浅析对未注册商标的法律保护/贺建国
商标注册制度的产生使得人们逐渐把关注的重点转向注册商标，以至于有人认为既然注册商标制度已经建立，未注册商标就不应再受到法律保护了，否则将不利于提高市场主体注册商标的积极性。但随着实践的发展，人们逐渐认识到这种“ 唯注册保护论”有着很大的弊端,不仅难以适应市场经济发展的客观需要，而且一定程度上容易导“ 抢注”的大量产生，使公平竞争秩序遭到破坏，诚实信用信仰遭受侵蚀。如今， “ 唯注册保护论”已经基本被世界各国所摈弃， 我国的《商标法》和《反不正当竞争法》也体现了对未注册商标的保护。但不能否认的是， “ 唯注册保护论”对我国商标保护理论和实践的消极影响仍然客观存在，侵犯未注册商标的现象仍然十分严重。有识之士早已大声疾呼要加强对未注册商标的法律保护。本文通过对未注册商标法律保护理论的研究和比较法上的探讨，试图为未注册商标的法律保护再作鼓与呼。
一、未注册商标也应进行保护
从保护商标所有人的合法民事权益来说，应当保护未注册商标。我国《民法通则》第五条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。未注册商标，尤其是已经建立了一定商誉的未注册商标，本身就是经营者的一项无形资产，代表了经营者的形象，是经营者赖以吸引消费者购买其产品和服务的最重要最直接的桥梁，凝结了经营者的智慧和资金投入，能给经营者带来持续的经济回报，属于合法的民事权益，理应受到他人的尊重和法律的保护。将已经建立起一定声誉的未注册商标作为一项民事权益进行保护，也是国际上通行的做法。如英国普通法认为，凝结在商标之上的商业信誉是企业的一项权益，商标所有人在这种权益因他人侵犯而遭受损害之时可以提出“ 仿冒”之诉进行救济。美国的一些判例甚至认为，既然在一定地域一定商品类别上，商标所有人对商标有独占使用权，那么商标权可以被视为一种“ 受到限定的财产权" 。
从保护消费者权益的角度上来说，应当保护未注册商标。商标是能够区分商品或者服务来源的标志。商标的目的之一就是为了防止公众对商品来源产生混淆和误认。有的学者甚至认为，商标保护的本意是为了保护消费者免受欺诈，应当由消费者出面主张权利，与被仿冒商标的所有人无关。只不过如果每件纠纷都由消费者本人来寻求救济的话，成本太高，而且消费者只能在受骗上当后寻求事后的救济。而由商标所有人代位来制止商标仿冒者继续仿冒则往往可以毕其功一役，防止更多的消费者受到混淆，经营者出于维护其信誉目的也有此积极性。因此这些学者认为，商标所有人获得保护其商誉的途径只是“ 保护公众利益的一个直接的副产品” 。
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