浅析对未注册商标的法律保护/贺建国(3)
从历史发展、现实需要和国际法的角度上来看，也应当保护未注册商标。商标产生的历史几乎和人类社会商品经济产生的历史一样久远，人类学家在中东等地区曾经发现几千年前工匠们已经在自己制作的用于交换的器物上刻上了自己的标记。而商标的注册和未注册之分却出现在不久之前，至多也就追溯到一个半世纪前法国颁布的第一部《注册商标法》。在注册制度产生之前的漫长岁月里，如果有对商标的法律保护，那也一定都是对未注册商标的保护。从历史的角度看，以注册商标的保护来完全替代未注册商标的保护是不完整的。从现实的角度来看，未注册商标仍然有存在的必要和优势。一方面，一些小企业和经营者多是根据市场行情生产一些紧俏的商品，随时可能调整产品的种类，使用未注册商标可以适应生产的灵活性，大量注册随时可能弃置不用的商标则成本太高时间上也太慢；一些企业在主商品上使用主品牌的同时，也经常需要使用一些未注册的商标来推销新产品和外围产品，待经营成熟之后再进行注册。另一方面，一些因缺乏显著性而暂时不能获得注册的商标只能先以未注册商标的形式逐步建立后天的显著性；一些由不能作为商标注册的元素组成的标记，如单一颜色标志、活动影像、声音和嗅觉标记，只能以未注册商标的形式发挥区分商标或者服务来源的作用。我国实行的是自愿注册的原则，未注册商标大量存在，数量远远超过注册商标，加强对未注册商标的保护是一个不容回避的现实问题。保护未注册商标，尤其是保护知名度较高的未注册商标也符合国际法的精神。《巴黎公约》第六条之二要求成员国对驰名商标进行保护，这里的驰名商标并没有注册和非注册之分。我国是《巴黎公约》的成员国，理应负有保护未注册驰名商标的国际责任。
二、对未注册商标的保护是有条件的
前面分析了加强对未注册商标的法律保护的理论基础和必要性。我们欣喜地看到加强对未注册商标的保护已经成为越来越多的人的共识。但在未注册商标保护的程度问题上，尚存在着一些分歧。有人认为对未注册商标和注册商标的保护应当绝对等同，也有人认为当有所区别。笔者赞成后一种意见，认为不是所有的未注册商标都能获得保护，对未注册商标保护的时间和地域效力范围也应当与注册商标有所不同，以体现注册商标的优势，鼓励商标注册。
商标保护的原则是禁止混淆，也就是防止相关公众对商品和服务的来源产生混淆和误认。对未注册商标的保护当然也必须以防止混淆为基础和界限。所谓基础，就是指他人在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标容易导致相关公众的混淆，也就是说相关公众已经将该商标与特定的来源之间建立了联系。仅仅在先使用但没有建立起上述联系的未注册商标不会因为他人的使用和注册而导致相关公众的混淆，该未注册商标的在先使用人也就没有禁止他人使用该商标的权利基础（ 他人严重违反诚实信用原则的除外）。简而言之，也就是保护未注册商标有商业信誉的门槛。我国《商标法》第十三条第一款关于“ 驰名” 的要求和第三十一条关于“ 具有一定影响”的要求，以及《反不正当竞争法》第五条关于“ 知名”商品的“ 特有”名称、包装和装潢的要求等都体现了保护未注册商标需要有知名度基础。
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