浅析对未注册商标的法律保护/贺建国(8)
日本、英国、意大利等国家的相关制度虽然没有美国那么复杂，但都在不同程度上规定了对先使用权的保护，认为在先使用人在他人注册商标之后仍然可以在原有范围内继续使用。
四、我国未注册商标保护法律制度存在的问题及立法建议
由于“ 唯注册保护论”的盛行，上个世纪九十年代中期中国出现了“ 抢注”风潮，严重扰乱了正常的市场竞争秩序，使得人们不得不重新审视对未注册商标的保护。2001年修改后的《商标法》在许多方面强化了未注册商标的撤销注册权，如明确规定了未注册驰名商标的撤销权，增加了对在先使用并具有一定影响的商标的保护，将禁止代理人抢注条款从原先的法规层次上升到法律层次等。这些规定对保护未注册商标起到了很大的作用，一定程度上抑制了猖獗的“ 抢注”现象。但我们也应当看到， “ 唯注册保护论”仍然有一定的市场，侵犯未注册商标权人合法权益的行为仍然屡禁不止。在新一轮的博弈当中， “ 抢注”者的抢注行为更加隐蔽，且花样百出，如利用业缘、地缘等关系恶意将他人知名度正在形成过程中但并未达到一定影响的商标抢注为自己的商标，或者将他人独创性较强的商标或者主要部分抢注在相关商品上，借以规避法律。未注册商标不断遭受仿冒和抢注，自然与未注册商标权人商标意识不足，以及繁冗的商标确权程序、低廉的抢注成本有关，但也反映了我国的未注册商标保护制度尚不能完全适应国情，有待于进一步加强。
笔者认为，中国目前的未注册商标保护法律制度存在以下几个方面的不足：
一是未注册商标尚未形成真正独立的法律地位。虽然我国《商标法》规定了一部分未注册商标的撤销权，但这种权利的行使毕竟是被动的无奈的，因为一旦他人注册了商标，就可以反过来禁止未注册商标的继续使用。《反不正当竞争法》本可以弥补《商标法》对未注册商标保护的缺陷，但我国《反不正当竞争法》甚至没有提到“ 未注册商标”这一概念。虽然“ 知名商品的特有名称、包装和装潢”可以视为未注册商标， 但这一概念毕竟没有“ 未注册商标”来的直接。从某种程度上来说，社会上对于未注册商标是否应获得法律保护仍然存在模糊的认识，正是由于弄不清上述两者之间的关系。而且，从笔者在上文的分析可以看出，这两个概念的外延并不一致，未注册商标的外延更大。
二是商标申请注册前他人的善意使用不能得到保护。根据现行《商标法》的规定，一旦商标获得注册，他人将不得在相同或类似商品上继续使用相同或者近似的商标，即便该他人在商标注册前已经长期持续善意地使用该商标并建立了一定的商誉，否则将构成对注册商标的侵权。即便是他人使用在先并已经驰名或者具有一定影响的商标也是如此，在将注册商标撤销之前，他们将面临困境。即使注册商标最终被撤销，抢注人也已经利用繁冗的撤销程序所赢得的时间获取了足够的利润，留给善意的在先使用人的只是一个商誉被损坏得遍体鳞伤的商标。何况，许多善意在先使用人没有实力坚持到这一天。
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