浅析对未注册商标的法律保护/贺建国(9)
在商标注册前已经善意持续使用相同商标，但并非在先使用的人，他们在商标注册之后，不仅原有的使用权、许可使用权、转让权、禁止权统统在一朝化为乌有，而且也无法撤销注册商标，没有任何救济的渠道，这显然是不公平的。这种制度的实际后果很可能是抢注人得到了保护，而善意使用人受到了损害，这是目前抢注现象屡禁不止的一个重要根源。如果法律明确规定商标注册前已经善意使用并建立一定商誉的人可以在原有范围内继续使用，那么善意使用人至少还可以从原有的商誉中获得收益，不至于因担心没有实力挺到撤销注册商标的那一天而过早地缴械投降。
三是诚实信用原则体现的不完整。如前所述，诚实信用原则是民法的一个基本原则，任何违反诚实信用原则进行商标抢注的行为对正常的市场竞争秩序和市场道德都是一种破坏和威胁，都是不能允许的。
《商标法》中明确体现诚实信用原则，反对恶意抢注册他人商标为注册商标的条款主要是商标法第十五条的“ 代理人抢注条款”和第三十一条“ 以不正当手段抢注他人在先使用并具有一定影响的商标”条款。此外还有第十三条第一款，但该款反对他人抢注未注册驰名商标并不需要以“ 恶意”为条件。第十五条和第三十一条针对的行为是抢注恶意十分明显的行为，单条列出很有必要，但我们也应当看到，它们不能涵盖所有的违反诚实信用原则的行为。《商标法》第四十一条第一款虽然有反对以“ 欺骗或其他不正当手段”注册商标的规定，可以看成是体现诚实信用原则的兜底性条款，但由于前文所讲到的弊端，如实体和程序条款不分，能否跨类和救济期限不明等问题，该条的适用仍然有一定的困难，这也是长期以来该款适用得不多的原因所在。由此可见，现行《商标法》对诚实信用原则的体现还不够完整，这对保护为注册商标是不利的。
基于上述分析，笔者建议：
首先，应当在《商标法》和《反不正当竞争法》当中明确已建立了一定商誉的未注册商标也受法律的保护，这是加强对未注册商标法律保护的基础。不妨在《商标法》中规定商标注册前已经持续善意使用并建立了一定商誉的未注册商标可以在原有范围内继续使用（ 这一点笔者将在下面进一步阐述），在《反不正当竞争法》中以“ 已建立一定商誉的未注册商标”的表述代替“ 知名商品的特有名称”。
其次，应当规定商标注册前善意使用人的并存使用权，这是加强对未注册商标保护的主要内容。这一点应当在《商标法》上予以规定。可以有两个思路，一个是只规定在原有地域和类别的并存使用权，另一个是除并存使用之外，善意使用人还可以申请并存注册。这里要说一句， 《商标法》中虽然有“ 共有商标”的规定，但用“ 共有商标”来处理善意使用人之间或者善意使用人与抢注人之间的纠纷不太现实，因为善意使用人无法预计他人要注册，否则他自己就会更早注册；要求抢注人“ 共有”也无异于与虎谋皮；即便双方有心“ 共有”，共有商标共同申请、共同使用、共同处分的机械要求也会让人望而却步。而并存注册的注册各方可以在自己的地域内独立行使完整的商标权，更加灵活。《反不正当竞争法》当中也可以增加关于并存使用权的规定，作为假冒注册商标的抗辩以及禁止注册商标在本区域内使用的理由。
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