基本权利释义学体系初探/郑贤君(3)
简言之，判定基本权利体系化的标准是法学方法的释义学贯彻的程度。“基本权利研究”并非单纯的学术用语，而是与基本权利释义或者体系等同的一个概念。如同严格意义上的法律与法律学、法律方法与法学方法、法律解释与法律解释学意指相同，宪法解释等同于宪法解释学。基本权利研究是在遵循基本权利普遍原理的前提下，参考特定学说，依据本国基本权利规范，服从宪法解释方法，确定基本权利含义。坦率而言，尽管寻求中立的基本权利规范含义一定程度上规避了政治现实的侵扰，释义学的体系化在实现其自洽的同时未尝不是一种逃遁，或曰对政治现实的回避，颇有些不得已。[6]连德国学者也承认，“那些在方法允许的范围内研究现行法律教义的人，在政治与学术上会觉得更安全”[2]。这种逃遁蕴涵着双重风险，即对普遍性原理或者域外理论过多的借用有可能影响基本权利本土化的程度，以及僵化基本权利。
二、基本权利概念的本土化
首要的问题是基本权利概念的本土化。规范与政治现实疏离的另一面是宪法释义学脱离宪法文本的可能。基本权利概念本土化是指以中国基本权利规范为中心，依据基本权利的一般原理，结合中国的实践状况，通过宪法解释寻求特定基本权利规范含义的过程。其将目光集中于中国基本权利规范，选择外国法上可与中国既有理论与现实融通的原理与判例规则做旁证，确定规范含义，提炼中国基本权利的普遍原理。当下，不少学者依然表现出较为严重的弃中国基本权利规范于不顾，以域外概念解释中国基本权利事实的现象。
以外国法上的概念分析中国基本权利事实，在很大程度上缘于中国基本权利理论的贫弱，对于法治后发国家而言实属自然，但不意味着这一现象的合理性。中国台湾地区学者认为，台湾宪法学释义学存在脱离宪法文本的情况，并非因为“直接移植”外国宪法学理与概念，而是受到长达四十多年政治历史因素制约而成。他认为，宪法释义学的移植，是为了避免政治环境对宪法成长的局限与妨碍；相对的，也正是宪法释义学的移植，而造就“不利”宪法本土化环境的形成。[7]1947年，著名法理学家蔡枢衡曾感言：“今日中国法学之总体，直为一幅次殖民地风景图：在法哲学方面，留美学成回国者，例有一套Pound学说之转播；出身法国者，必对Dugiut之学说服膺拳拳；德国回来者，则于新康德派之Stammler法哲学五体投地。”[4]它虽然反映了当时中国法学研究主体地位缺乏的状貌，但今日中国基本权利研究未臻此境。海外留学归国人员的规模尚弱，其学术代表性不突出，对相关国家理论的吸收、消化与借鉴也未见彻底。对一些基本概念认识的混乱与悖谬依然是中国目前基本权利研究中的客观实存。“借鉴”与“拿来”流于空泛，特色与流派形成亦未必有根基。如何基于中国宪法理论与实践，在合理吸收外国相关原理的前提下，实现基本权利概念的本土化，便成为一个问题。兹举两例予以说明。
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