物权制度设计现代化的几点思考/张礼洪(11)
第五，明确规定了占有取得的方式、占有取得能力以及占有丧失的原因。尽管交付是占有的转移，但是我国大陆物权法律中，把现实交付、占有改定、简易交付、指示交付规定在动产交付方式中（《物权法》第25-27条），而不是规定在占有编中，为此而遗漏了象征交付这一不动产交付方式，反映出立法者没有考虑占有和交付的内在逻辑联系。相反，澳门特区民法典将此类所谓的动产交付方式与象征交付一并认为是占有的取得方式。此外，澳门特区民法典承认死因继承占有，并且规定如果由于继承或者继受取得物权而占有他人之物，本权的继受者可以将自己的占有和前手的占有合并（《葡萄牙民法典》第1256条，《澳门民法典》第1180条）。
另外，我国大陆物权法对占有能力没有任何规定，而葡萄牙民法却明确规定除先占取得外，任何形式占有取得均要求取得人有辨别能力。同时，我国大陆物权法没有规定所有权取得和丧失的原因，对占有丧失的原因就更没有考虑。
（三）物权变动模式应采合意主义
我国大陆民法借鉴了德国法的物权变动模式，实行不动产物权变动登记主义，动产物权变动交付主义。根据这一原则，不动产所有权登记将产生所有权变动的效果，而动产交付将产生物权变动效果。[14]这种物权变动立法模式是大陆民法近十几年来几乎全面继受德国民法、我国台湾地区和日本民法的结果。这种物权变动模式的理论前提是著名的物权行为无因性理论，根据该理论，债权行为和物权行为应做区分，作为基础的债权行为无效不会影响到已经完成的物权行为的无效。根据我国大陆学界的一般认识，债权行为和物权行为的区分，不仅反映在《物权法》第9条和《民法通则》第72条，还突出反映在《物权法》第15条，该条款规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
从民法理论考察，毫无疑问存在债权行为和物权行为的区别，前者主要表现为合同，后者主要表现为交付和登记。在罗马法古典法时期，物权变动的一般规则是除了交易双方的合意和合法有效的交易目的（被称为交易原因）之外，还需要有所有权的出让人交付物（针对于裁判官所有权转让）或者进行要式行为（针对于要式物的市民法所有权转让）。[15]在后古典法时期，由于要式物和略式物区别的消失，要式买卖和拟诉弃权方式的式微，出现了完全仅仅依据合意就可以转让所有权的物权合意主义。优士丁尼皇帝废除了合意主义而采用了古典法的理论。[16]中世纪法说将前者表述为物权取得方式，后者表述为物权取得基础，二者同时有效存在才可以造成物权变动。在大陆法系民法发展史中，逐渐形成了三种不同的物权变动模式：[17]第一类是奥地利模式：物权变动需要合意、合法原因以及物的交付（《奧地利民法典》第425条、第426条、第380条）。它将物权的取得基础理解为当事人的有效合意和交易的合法原因（即合法的合同、死因处分、判决等）。目前采用此类物权变动模式有瑞士、荷兰、西班牙、日本、拉丁美洲大多数国家。第二类是法国模式：它要求物权变动只需要当事人合意和合法的交易的原因（《法国民法典》第1138条）。在法国法中，由于采用合同原因学说，合法的交易的原因被隐含在合同概念中，因为是否存在有效的原因将决定当事人合意是否有效。因此，从法条表面上看，法国法中规定的物权变动的原因只有一个，即，当事人之间合法有效的合意。换句话说，仅仅根据有效的合意就可以造成物权变动，合同可以直接产生物权变动效果。合意无效自然导致物权变动无效。但是实际上，在法国，由于把合同原因作为合同有效的构成要件，因合意引发物权变动还必须要求有有效的合同原因。除法国外，意大利、葡萄牙和拉丁美洲大多数国家均采用此物权变动模式。需强调的是，物权变动合意主义是以交易物的特定化为前提的，只涉及特定化的物，而物的特定化行为本身就是当事人意思合意的结果。这个理念在同样也采用物权变动合意主要的英美法中表现得尤为突出。英美法在动产交易也采用物权合意主义，特别强调了物一经特定化就可以造成所有权转移，除非存在当事人另有约定，或者出卖人除了将物特定化外还需采取其他行为才可以使物处于可以交付的状态，或者采用特殊交易形式（如试用或者船运等）等特殊情况下。[18]第三类是德国模式。合同只产生债权效果，物权变动是物权行为的直接效果。所谓物权行为时当事人之间就物权变动另行达成合意并完成物的交付（或者登记）的行为。而且，更为重要的是，依据物权行为发生物权变动后，即便合同等债权行为无效，已经发生的物权变动的效果不受影响。采用德国模式的国家主要有德国、巴西、希腊、爱莎尼亚、拉脱维亚等。三种物权变动模式中，前两种均采用物权有因性，只有最后一种采物权无因性。
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