物权制度设计现代化的几点思考/张礼洪(13)
葡萄牙民法和澳门地区民法不采用物权无因性主要原因是其采用了物权合意主义变动规则，明确规定了基于合同当事人的合意就发生物权变动，因此，作为交易基础并且导致物权变动的合意无效将自然导致发生的物权变动无效，不存在一个独立于债权合意的、内容专为促成物权变动的物权合意（即物权行为）。尽管葡萄牙民法和澳门特区民法中有采用导致物权效力的行为和导致债权效力的行为的分类，但是，导致物权效力的行为不等同于德国法所说的物权行为。
具体而言，根据葡萄牙民法和澳门特区民法典的规定，除非当事人另有约定或者法律另有规定，交易物经当事人意思表示特定化的时刻为物权转移给受让人的时刻；如果交易物涉及的是将来之物或者不特定物，物权由出让人取得的时刻或者当事人双方获悉该物已经确定时，物权转让给受让人（《葡萄牙民法典》第408条，《澳门民法典》第402条）。葡萄牙民法和澳门特区民法典规定了不适用物权变动合意主义的例外情形。这些例外主要表现在以下几种情况：第一，当事人约定了所有权保留。此时，出让人在对方当事人履行完全部或者部分义务，或者出现其他事项时，可以为自己保留出让物的使用权，但是如果所涉及的交易是不动产或者需登记之动产，此类所有权保留的约定不得对抗善意第三人（《葡萄牙民法典》第408条，《澳门民法典》第403条）；第二，在消费借贷合同中，因其以交付物为合同的成立要件，物的所有权自交付时转移（《葡萄牙民法典》第1144条，《澳门民法典》第1071条）；第三，加工承揽合同中，适用因加工添附发生所有权转移的规则（《葡萄牙民法典》第1212条，《澳门民法典》1138条）；第四，交易中所涉及的天然孳息、物之本质构成部分或者非本质构成部分，仅在收获或者分离时才发生转移（《葡萄牙民法典》第408条，《澳门民法典》第402条）。此外，证券化的物权交易（如提单等票据行为），出于保护交易安全的需要，其在法理上被认为是无因行为，也不适用物权变动合意主义。
我国目前采取的动产交付主义和不动产登记主义物权变动规则，主要受德国法的影响，表面上看，有利于体现物权的公示原则和保护交易安全，但实际上，这一规则的适用存在很大的制度性缺陷，这些缺陷主要表现在如下几个方面：
第一，动产交付主义和不动产登记主义物权变动规则限制契约自由原则，而在当今中国恰恰需要对更多私人自由意志的保护和扩展。意思自治，特别是其所包含的契约自由，是现代民法基本原则。尽管在20世纪出现了私法社会化的历史潮流，出现了对私人意思自由的限制，但是，意思自治原则应当而且仍然是当今社会民法的基本原则。为满足农业社会中保护集体利益的要求和实现国家对个人意志的监控，古典法时期的罗马法中没有奉行意思自治原则，故而为实现物权变动，除了要求当事人的合意之外还要求交付或者采取要式行为。受自然法思潮的影响，[23]作为法国大革命的产物的《法国民法典》，彻底奉行意思自治原则，高度尊重个人的自由意思，规定仅仅以当事人合意就可以发生物权变动，除非其交易目的（即原因）非法。合意合同不仅产生债法效果而且产生物权变动效果。意大利、葡萄牙民法均采取了这一高度尊重意思自治的立场。[24]奥地利、德国和瑞士等国由于历史上国家中心主义思想的影响，加上受工业社会对私法限制的要求，立法者欲对社会成员的交易行为进行监控，加大干预市民社会，侵入公民个人意志的自由空间。这些国家采取了动产交付主义和不动产登记主义物权变动规则，使得物权变动具有可以为除交易人之外的第三人感知的外观，以便于统治者更易于察觉公民之间原本可以保持私密的产权交易，加强对个人自由的干预。[25]相比于物权变动效果的发生只要求有交付或登记行为的德国模式，奥地利和瑞士等国采取了比较传统（遵循罗马法的）做法，即只有在合法有效的交易基础上，当事人有效达成合意而且交付或登记后才可以发生物权变动。可以说，采用何种物权变动模式取决于立法者欲在多大程度上限制私人的意思自治空间，取决于不同历史发展时期的社会经济需求和意思形态。
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