物权制度设计现代化的几点思考/张礼洪(14)
与西方国家加大对个人自由的约束的趋势不同，我国从计划经济转向市场经济，私法自治的理念还比较淡薄，更需要的是对私人意志的尊重和维护。从这个角度上看，在当前的历史时期，采取法国、意大利的合意主义作为物权变动原则，似乎不应当看成是种错误的选择。登记行为应认为只可对抗善意第三人而不是物权变动的必要要件似乎更符合对当事人自由意思的尊重。实际上，在我国立法和实践中，土地承包经营权、地役权、有限责任公司股权的转让均已经采用了合意主义的物权变动模式（《物权法》第127条，第158条和《公司法》第33条第2款），在登记机关登记只会产生对抗善意第三人的效力。
当然，物权合意主义原则不是没有缺陷的，它不能适用的例外情况也应当有所考虑。从法经济学的角度考虑，立法者所选择的物权变动模式应该最小化其社会成本，并最大化其社会整体利益，即应符合追求财富最大化原则。[26]在我国实行社会主义市场经济的现有情况下，对市场交易者的意思的尊重，多运用市场这一无形之手调控经济，应该是实现社会财富最大化的调控手段。为此，采取和保护物权变动意思主义，从原则上讲，应当是符合现行中国经济发展的需要的。[27]
第二，动产交付主义和不动产登记主义物权变动规则阻碍了财产的迅速和有效的流通，加大交易环节和交易成本，增大了交易风险。乍看起来，交付主义或登记主义比合意主义更为简单和安全，但实际上，却是恰恰相反，在以对同一交易物进行多次转手买卖的商业领域，显然，采用动产交付主义和不动产登记主义，由于交付和登记无端造成交易环节增加。[28]
采用合意主义物权变动模式，即便物仍然处在原地，其所有权可在短时间内多次易手，可以迅速促进物的流通。而在动产交付主义和不动产登记主义物权变动规则情况下，要达到同样目的，只能采用转让合同项下的物权凭证（如提单）或者直接转让买卖合同的做法。而物权证券化的实现需要相应的票据、证券制度相配合，其制度成本显然较采取合意主义物权变动模式较高。在通过转让买卖合同欲实现合同项下的物权转让时，由于受交付主义和登记主义影响，出让人往往在出卖物时尚未获得物的所有权（应为交易物还没有交付或者登记过户给他），受让人根本不可能取得现实的所有权。实际上，在绝大多数情况下，此类买卖合同的转让涉及未来物的买卖，其风险毫无疑问较现实物买卖更大。有人会提出在采用动产交付变动模式时，为解决这一问题，可采用指示交付的方式来完成连环交易。但是，如上文所说，我国《物权法》将交付作为物权转移的方式，而不是占有转移的方式，指示交付只有在交付人已经取得动产物权后，只不过该物尚未被他人占有时，才可以采用，[29]因此，在司法实践中，指示交付在连环交易中是不允许被采用的。[30]连环买卖如果涉及的是同一不动产，如采用登记主义，交易成本（主要是登记过户费用及其所花费的时间）显然要增加很多，而且指示交付无法采用（因其只适用于动产物权变动）。在采用不动产登记生效主义物权变动模式的国家，除非将不动产证券化，否则可能根本无法针对不动产进行连环交易，无端增加大量交易成本。
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