物权制度设计现代化的几点思考/张礼洪(4)
第六，我国大陆物权制度侧重保护公有制所有权（包括国有所有权和集体所有权）还清楚地表现在《物权法》对用益物权和担保物权体系设计上。《物权法》规定了四类用益物权，即土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。这四类用益物权中，前三类是涉及国有或者集体土地所有权的使用，并且如果欲设立地役权的土地上已经设立了土地承包经营权或者建设用地使用权，地役权的设立应经土地承包经营权人、建设用地使用权同意，而且必须与后两者一起转让和抵押（《物权法》第162-第168条）。需要指出的是，在司法实践中，地役权使用极少，往往被征收、征用或者相邻关系替代。在用益物权制度设计上没有采用传统民法的用益权概念、使用权或者居住权制度，由于实行物权法定原则，我国的物权制度几乎没有给私人不动产上设立用益物权留下任何空间。此外，《物权法》第184条规定不得在土地所有权、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施上设立抵押权。
综上所述，目前我国大陆的物权制度基本上是围绕公有制的所有权保护和利用来设计的，没有也不可能对日渐增长的私人所有权及其利用给予如同国有所有权的同等保护。可以说，中国目前的以保护公有制所有权为核心设计的物权制度亟需转型。毫无疑问，国家和集体所有的财产有其特殊之处，在某些方面应当给以特殊保护，但是在物权法制度的总体设计上，应当拋弃以所有制归属设立物权制度的落后设计方式，而改用根据物权利害关系人对物权取得、处分或者对物的占有是否为善意来设计物权制度。
承续罗马法以来的大陆法系传统，葡萄牙和澳门特区民法没有对所有权是否为公有来设计物权制度而是充分考虑了物权取得或者处分人的主观善意来区别对待物权利害关系人。这一先进物权设计理念具体表现在：
第一，将占有分为善意占有和恶意占有（《葡萄牙民法典》第1258条，《澳门民法典》第1182条），有依据的占有推定为善意占有，而无依据的占有推定为恶意占有（《葡萄牙民法典》第1260条，《澳门民法典》第1184条）。在葡萄牙民法和澳门特区民法中，善意占有和恶意占有的分类将产生如下不同的效力：
（1）在占有物毁损的情况下，善意占有人只在有过失时才对物的毁损或灭失承担赔偿责任，而恶意占有人除非可以证明即使该物为正当权利人占有也会灭失或毁损，否则均应承担赔偿责任，无论其是否有过错（《葡萄牙民法典》1269条，《澳门民法典》第1194条）。此时，恶意占有人承担的是源自罗马法的对物的看管责任，其责任程度要远甚于善意占有人。
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