物权制度设计现代化的几点思考/张礼洪(7)
善意在他人土地上建造建筑物，如果所造建筑物价值超过土地价值，善意建筑人可以向土地所有权人支付土地价款后取得建筑物所有权。如果善意建造人不愿意如此，采取如下规则：a）如所增加的价值等于或低于土地的原价值，则工作物归土地的主人所有，但该人有义务向作成工作物的人作出损害赔偿，其价额系按不当得利规则计算；b）如土地的主人就其土地与工作物之结合上存有过错，则上述的价额可按该过错之程度而被提高至有关工作物在结合时所具的价值（《葡萄牙民法典》第1340条、《澳门民法典》第1259条）。恶意在他人土地上作成工作物者，土地的主人有权要求作成工作的人负担费用，将工作物拆除及恢复土地的原状，或有权选择通过支付按不当得利规则计得的价额而取得工作物（《葡萄牙民法典》第1341条、《澳门民法典》1260条）。
此外，针对以非属自己的材料在他人土地上作成的工作物和建筑物伸延至他人土地的情况，《葡萄牙民法典》第1342条和第1343条（即《澳门民法典》第1261条和第1263条）根据行为人的恶意和善意做了区别对待。根据这些条款，利用他人材料在他人土地上形成工作物，而且材料的所有权人没有过错，则土地所有权人取得该材料，但需向材料所有权人和结合行为的人赔偿他们受到的损失，但是，如果结合行为出于恶意，则该行为人对材料所有权人的赔偿负连带责任而且在该赔偿额超过有关工作物对土地带来的增值价值时，就有关差额向土地所有权人承担赔偿责任。
我国大陆民法中对土地建造添附物的归属的问题也给予了规定。《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人；但有相反证据证明的除外。”但是该规定没有考虑建设物和土地添附的情况，更没有根据添附人是否为善意而给予区别对待，而是一刀切地进行规定，没有考察传统民法的不动产人工添附的情况，与葡萄牙和澳门特区民法的规定相比，科学性和合理性相去甚远。根据物权利害关系人的主观善意来设立物权制度和提供物权冲突的解决方案是现代物权制度设计的主导潮流，这样才可以真正实行对国家、集体和私人所有权给以平等保护，中国物权立法和研究者也应当如同葡萄牙和澳门特区民法制定者一样采取这样的思维。
（二）强化占有的法律保护
在大陆法系物权法的历史发展中，尽管有关所有权的占有、使用、收益和处分的四个权能的理论成型于中世纪，所有权制度一直占据核心地位。产生于罗马法中的私人所有权绝对理念一度统领各国物权制度。众所周知，在晚近的物权法发展中，所有权绝对已经让位于所有权的社会化，出现了所有权从归属到利用的历史趋势。我国大陆民法对此趋势早有觉察和研究，创设了用益物权和担保物权制度。但是，如上文所述，与法制发达国家和地区的法律相比较，我国物权制度中维护国家所有权至上的主导思想仍然非常顽固。现有的用益物权制度仅仅包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，因土地为国家或者集体所有，因此用益物权制度大多是针对国家或者集体财产而设立，几乎没有建立以私人所有权为基础的用益物权，仅有涉及私人所有权利用的地役权，也由于在我国大陆采用征用征收制度的成本较低而且产生对私人所有权直接剥夺的效果，而被征用征收制度取代。在社会生活中，原本可以存在于不同私人所有人不动产之间的地役权也被相邻关系所取代。总之一句话，就私人所有权而言，所有权从归属到利用的现代化转型几乎还没有起步。私人所有权的保护，还只是停留在归属的确定上。改变这种现状的出路就是，仿效法制先进国家和地区的经验，淡化所有权归属，强化占有的保护，把物权制度的设计原点从所有权转移到占有。在这方面，葡萄牙和澳门特区民法给我们提供了非常丰富和成功的经验。
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