论反不正当竞争中的知识产权问题/吴汉东(4)
（3）反不正当竞争法与著作权法。较之商标法、专利法与反不正当竞争法的关系而言，著作权法与反不正当竞争法的关联性较弱。在有些国家中，冒用他人的作品名称或标题，对作品中的虚构形象进行商业利用等，都可认定为与著作权有关的不正当竞争行为。
二、反不正当竞争立法中的知识产权制度安排
我国“反不正当竞争法”自 1993 年实施以来，对于鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为（包括与知识产权有关的不正当竞争行为），保护经营者和消费者的合法权益，保障市场经济的健康发展，无疑起到了积极的作用。但是，《反不正当竞争法》实施几近20 年，一直未及修改。由于法律文本原来存在的问题以及竞争法律新近的发展，该法不敷使用而需要完善的地方日益凸显。现就反不正当竞争立法中的知识产权问题略作如下分析：
（一）竞争法分别立法模式与禁止知识产权滥用
我国反不正当竞争法立法之初，奉行的理论基础是“综合调整模式”。根据这种立法模式，反不正当竞争法并不是单一的规制不正当竞争行为的专门法，而是一部包括反不正当竞争、反限制竞争以及某些反垄断行为的综合性法律。在该法所列举的11 种不正当竞争行为中，通常认为公用企业限制竞争、行政性限制竞争、低价倾销、搭售行为、串通投标行为归属于反限制竞争和反垄断的范畴。随着我国于 2007 年出台反垄断法，专门规制限制竞争和垄断行为，我国竞争法立法模式已经进入到分别式立法道路。有鉴于此，知识产权滥用问题应该交由作为公法的反垄断法规制，而不应由反不正当竞争法调整。对知识产权的法律规制，包括私法规制和公法规制两种：前者首先表现为知识产权法自身规范（如地域限制、时间限制、权能限制）对知识产权行使的限制，同时也体现在民法基本原则（如诚实信用原则、权利滥用禁止原则、公序良俗原则）对知识产权滥用进行约束；后者则是在反垄断法的框架内来解决知识产权滥用问题。知识产权虽然被视为“合法垄断权”，其权利本身当然不能假定为反垄断法所指向的“市场支配力”。但是，知识产权与其他财产权一样，在适用法律上并不特别地免于反垄断审查，即知识产权不能构成反垄断法的“除外领域”。概言之，根据我国竞争立法模式，知识产权滥用问题应交由反垄断法处理。
（二）经营者资格限定与竞争法调整的主体范围
现行反不正当竞争法规定不正当竞争行为的主体是“经营者”，即从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。将侵权行为主体限定为经营者，这一规定的不足之处已遭致学界的批评。对此有学者认为，对何为经营者可分别从主体资格和主体行为的不同角度进行界定。前者是为经营活动的法定资格。依此观点，侵犯商业秘密的企业职工、商业贿赂的法定代表人或者经办人、无照经营者则不能包括在内；后者强调从事经营活动的行为，行为人即是“经营者”。依后者理解更具合理性和可行性[13]。这种扩大解释，有助于对现行法的适用。但是，未来的反不正当竞争法的修改，应在调整的主体范围作出全面的修改。首先，将侵权责任主体即不正当竞争行为主体，从“经营者”扩大到所有从事市场经济活动的主体，即从事市场交易行为者，就是反不正当竞争法规制的对象；同时对权利或权益主体即不正当竞争行为的受害人，不必强调其“经营者”资格，而泛指拥有知识产权的一切主体（包括作品名称或标题的创作者、非专有技术成果的发明者、未注册商标的所有者等）。对权利主体资格与侵权责任主体资格不作限定，可以使反不正当竞争法真正成为“不管法”，发挥其对知识产权“兜底”保护的作用[14]。
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