论反不正当竞争中的知识产权问题/吴汉东(7)
（二）网络虚假宣传行为
网络虚假宣传行为是虚假宣传的特殊形式，且在当下是不正当竞争的主要形式。与传统的虚假宣传相比较而言，网络虚假宣传具以下两个特点：一是行为责任主体。一般而言，虚假宣传行为的主体构成有两类，即商品或服务的经营者（广告主）和广告业务的经营者（广告人）。反不正当竞争法意义上的“广告业务的经营者”包括了代理、涉及、制作、发布广告的经营者。在网络条件下，作为虚假宣传行为的主体之一，传统的广告业务的经营者已为网络服务商所代替。网络平台现已成为极具价值的广告发布平台，网络服务商取代传统媒体而担任了广告经营者的角色。因此，在不正当竞争的网络虚假宣传行为中，网络服务商就成为侵权主体之一；二是行为表现形式。网络广告的宣传形式不同于传统媒体形式。诸如报纸、杂志、广播、电视等媒体一般是直接将广告内容展现在消费者面前，而网络广告可采用多种形式，除弹出窗口广告、网页广告外，随着搜索引擎技术的兴起，出现了竞价排名、主题推广等搜索广告形式。这些广告形式，既是一种网络商业服务模式，也可能引发不正当竞争。总之，搜索引擎服务商应视为广告业务经营者，即具行为主体资格；搜索广告形式即是网络环境下的广告宣传形式。至于其是否承担不正当竞争行为的连带责任，应适用“通知—删除”（注：我国《侵权责任法》第 36 条第 2 款规定了网络服务商的“通知 － 删除”义务，即网络服务提供者在接到侵权通知后，应按照通知及时删除相关侵权信息，否则应承担责任。（参见：吴汉东．论网络服务提供者的著作权侵权责任[J]．中国法学，2011，（2）．））规则以判断其主观过错，进而认定其应该承担的法律责任。
（三）网络商业诋毁行为
在网络信息时代，互联网技术平台成为重要的信息平台，诸如 BBS、博客、微博等都是提供信息内容的传播手段；同时也是实施商业诋毁的主要载体，信息接收者往往成为信息的发布者，使得网络商业诋毁行为难以控制。商业诋毁的不正当竞争行为在网络空间的出现和漫延，对现行法律带来了挑战，其主要问题是：第一，网络传播具有双向互动的特性，其发生的商业诋毁行为主体已不局限于有竞争关系的经营者，网络用户、网络服务商或主动或被动参与，使得侵权法律关系十分复杂。我国反不正当竞争法似可借鉴瑞典、比利时等国的做法，将并无竞争关系的行为主体也作为法律规制的对象；第二，商业诋毁表现形式限定过窄，无法规制网上诸多商誉侵权行为。世界知识产权组织《反不正当竞争示范条款》认为，商业诋毁行为有两种，一是采取虚假说法的行为。我国反不正当竞争法已作规定。二是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实[18]。例如，在电子布告版上刻意散布竞争对手遭受处罚的记录，在比较广告中对同类产品使用贬损性言词，在未有科学定论的情况下片面宣传某些产品的毒副作用。根据示范条款和现实需要，我国反不正当竞争法在修改时似要作出更为广泛的规定。
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