“祭奠权”的法学方法论反思/胡岩(5)
是否所有受到法律保护的利益都能够获得侵权法的救济？以《道路交通安全法》为例，该法第35条规定“机动车、非机动车实行右侧通行。’，该条款无疑是强制性法律规范，其目的是为了维护交通秩序，保护车辆与行人的安全。但是如果因为某些机动车、非机动车没有实行右侧通行，导致道路拥挤，造成行人上班迟到，造成财产损失，行人能否请求损害赔偿？第35条无疑是保护行人的安全利益，但是受到损害的人能否依据该条款获得赔偿则存在疑问。在判断一个保护性法律规范是否构成受到侵权法保护的规范基础，则应该判断该条款对于个人具有直接的保护作用，否则不能构成受侵权法保护的法益的规范基础。以《道路交通安全法》第35条为例，该条的直接目的是为了维护交通秩序，而对于个人的财产没有直接的保护作用，因此仅仅因为车辆没有按照该条规定行使，导致财产损失，不能够获得赔偿。至于如因车辆或者行人违反该条规定，与受害人碰撞等导致受害人的人身伤害，则行为人的行为违反该规定，具有违法性，应就人身损害承担侵权责任。
在“祭奠权”案的审理中，虽然法官认为原告的利益受到侵害，但是欠缺保护该利益的法律规范基础，因此该利益不受法律保护，进而其诉讼请求无法获得支持。虽然法官认为《婚姻法》第21条隐含着“祭奠权”的内容，但是根据对于该条款的分析，该条款的法规目的是保护父母子女之间的合法利益，对于该规定之外的第三人，不具备约束力，因此无法构成所谓“祭奠权”的规范基础，自不能获得救济。
五、“权利法定”抑或是“权利意定”
在我们的社会中，民事权利究竟应发挥怎样的作用？考察这个问题，应该先从权利的定义开始讨论，权利的定义决定权利的来源。在民法上，所谓权利，通说认为是指得享受特定利益的法律上之力，权利的本质是法律保护的利益与法律上之力两个要素组成。[14]从这一定义来看，如果权利是法律所确定的保护的利益，则没有法律的规定，就没有权利的存在，换而言之，法律的规定是权利的来源，故没有所谓的“权利意定”，只有“权利法定”，欠缺法律明确的规定，权利就不存在。[15]
正是因为在学界存在权利来源的错误认识，导致在现实生活中，“权利”满天飞，如所谓的“亲吻权”、“视觉卫生权”、“永久眺望权”等等，这种权利话语的泛化，一方面彰显我国权利观念、维权意识增强，的确是社会进步的表现，但是另一方面在追问这些泛化的“权利”时，[16]我们往往忘记了权利保护的意义何在，即为什么我们在民法中需要“权利”这样的一个工具来实现相应的法律活动？换而言之，“权利”作为一种法律制度，其意义在哪里？其制度的正当性基础在哪里？
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