《合同法》第121条的理解与适用/周江洪(10)
但在《合同法》尚未被修改之前，通过个案中“违约事实”的认定来限定该条的适用范围，无疑也是重要的。而且，若删去第121条，至少会面临着合同相对性问题的规范依据问题。如前所述，第121条本身虽然并不是合同相对性的完整表述，但至少学说和审判实践都已将其作为合同相对性的重要规范依据之一，若将其删去，必然会面临相应的规范依据问题。不仅如此，若删去该条，举证责任方面也可能会发生一些变化。例如，按照第121条，原则上不能以第三人原因抗辩;若要抗辩，必须证明该第三人原因构成不可抗力，或者符合风险负担规则的适用条件，等等。若删去，其举证责任是否就变成债权人须主张证明债务人承接了多大程度的给付义务，主张证明该第三人原因亦纳入债务人的义务范畴之内。也就是说，保留该条的情况下，因第三人原因违约，合同当事人原则上应当承担违约责任，除非债务人主张证明其符合特定的免责条件。而一旦删去，因第三人原因违约是否应当承担责任，将不得不求助于合同的约定或解释，这有可能会引起合同当事人双方立场的微妙变化。[40]
第二，若第三人原因构成不可抗力，排除第121条的适用。
《合同法》第117条第一款规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”虽然该款但书认为“法律另有规定的除外”，第121条的规定在文义上也可以被视为第117条规定的“例外规定”。[41]但从目的解释角度言，要说第117条中的“不可抗力”排除了构成该条第二款规定的“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的“第三人原因”，似与不可抗力免责制度的初衷相悖。因此，笔者认为，第三人原因若符合不可抗力的构成要件，则应当优先适用不可抗力免责的第117条，进而排除第121条的适用。当然，因不可抗力影响而免除给付义务时，就价金风险而言，则可以运用《合同法》第142条以下规定的风险负担规则加以调整。[42]
第三，能否从严格责任的角度限缩第121条的适用范围?
通过前述两重限制，第121条的适用范围已相对限缩。但问题在于第121条文义“第三人原因原则上不得免责”，其立法意图究竟何在?除了《民法通则》第116条的历史渊源以外，是否还有更为深层次的原因?
在这点上，韩世远教授认为在严格责任下，并不局限于履行辅助人，尚包括其他的第三人，即大陆法系传统理论上所说的“通常事变”情形亦由债务人负责。[43]事实上，日本也同样有人主张，既然《合同法》采纳了严格责任原则，那么，就第三人原因违约承担违约责任，在逻辑上就是必然的归结。[44]若这一逻辑得以成立，对于《合同法》分则规定的保管、委托等以过错为损害赔偿责任构成要件的合同类型来说，第121条并不能被当然地适用。也就是说，《合同法》分则规定的过错责任，排除了以严格责任为前提的《合同法》总则第121条的适用;对于委托、保管等以过错责任为前提的债务人(受托人)来说，无须就“通常事变”负责。如此一来，第121条的适用范围将被进一步限缩。
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