《合同法》第121条的理解与适用/周江洪(11)
但如前所述，严格责任是否就意味着第三人须就通常事变负责，仍有再考之余地。例如，《国际货物销售合同公约》虽然采纳了严格责任原则，其第79条也规定了因第三人原因原则上不构成免责事由，但仍然肯定了在特定情形第三人原因可以免责。[45]因此，从另一层含义来说，即使是严格责任，特定情形的第三人原因都可以免责;那么，在过错责任前提下，第121条的“第三人原因原则上不得免责”这一规则的适用当然应被限制。在司法实践中，委托类合同很少见到援引第121条来排除受托人的第三人原因抗辩，而多仅仅援引其作为合同相对性的规范依据，其原因既有可能是《合同法》第400、403条专门规定了委托人、受托人与特定第三人之间的关系，也有可能是这一严格责任与过错责任对立思维的存在所致。当然，在过错责任前提下，究竟何种第三人原因可以构成免责，仍有待进一步研究确定。而且，就《合同法》违约损害赔偿归责原则本身的探讨，也会对该逻辑推衍产生重大影响，因此，这里只将其作为一个姑且的结论，其目的仅为姑且限缩第121条的适用范围。[46]
通过上述分析，在第121条适用范围的限制上，尤其是在第三人原因是否可以作为免责事由的问题上，至少可以从第121条规定“违约”的解释、第三人原因是否构成不可抗力以及过错责任背景下有可能排除第121条适用的角度加以限缩。
五、余论:《合同法》与《侵权责任法》的衔接问题
上述限定，应该说只是提供了第121条理解与适用的几个视角而已，并未能为第121条的理解和适用提供精细的方案。事实上，就第三人原因违约问题，还涉及《合同法》与《侵权责任法》的衔接问题。
《侵权责任法》第28条规定;“损害是因第三人原因造成的，第三人应当承担侵权责任”。该条文义虽然没有明确说明第三人原因可以作为抗辩事由，[47]学理上也通常解释为第三人行为已成为我国侵权法上的抗辩事由之一。[48]这点与第121条的文义存在着很大的区别。不仅如此，就安全保障义务而言，其义务来源颇丰，既有可能是合同义务，也可能是消费者权益保护法规定的义务甚至是诚信原则产生的作为义务，[49]在第三人原因介入的违约或侵权中的安全保障义务问题，是两者衔接中的重要问题之一。[50]
以旅店服务合同纠纷为例，宾馆对住客负有合同上的安全保护义务。[51]但与此同时，宾馆对住客的安全保障义务，也是侵权法上的注意义务。在第三人侵害住客的人身、财产，而旅店又未尽到安全保障义务时，若援引第121条要求旅店承担违约责任时，旅店直接承担责任，但其赔偿范围限于《合同法》第113条的规定。但是，若援引《侵权责任法》第37条(以下简称“第37条”)要求承担侵权责任时，旅店承担的可能是“相应的补充责任”，并不是直接的责任人。[52]所谓补充责任，顾名思义，旅店只不过是直接责任人以外的、处于补充地位的责任主体。但如此一来，会因为当事人所选择的诉由不同，不仅在法律效果上出现较大不同，[53]在其责任承担主体也会发生明显的变化。例如，在王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案[54]中，因犯罪分子杀害住客，宾馆也违反了安全保障义务，法院适用《合同法》作出判决，肯定了宾馆的违约责任。但在类似的董德彬等诉启东市吕四聚鹤大酒店等旅店服务合同案[55]中，住客被第三人杀害，旅店亦未尽到安全保障义务，但法院却援引《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第6条[56]要求旅店承担的却是10%的补充赔偿责任。
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