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《合同法》第121条的理解与适用/周江洪(16)

[41]例如,有日本学者就认为第121条是对第117条不可抗力主张的限制;参见[日]塚本宏明監修:《逐条解説中国契約法の実務》,重村達郎执笔,中央经济社2004年版,第169页。

[42]当然,《合同法》第142条以下并未对风险负担规则适用的前提作出限定,并未说明是否仅限于因不可抗力引起的履行不能风险,还是尚包括因其他不可归责于当事人的事由引起的履行不能风险。若尚包括其他不可归责于当事人事由引起的履行不能风险,第121条中所谓的“第三人原因”,在不可抗力之外,亦有部分可以纳入《合同法》第142条以下的风险负担规则处理,进而进一步限缩第121条的适用范围

[43]参见前注[15],韩世远书,第600页。

[44]参见前注[41],[日]塚本宏明監修书,第169页。

[45]参见[德]彼得?施莱希特里姆:《〈联合国国际货物销售合同公约〉评释》,李慧妮译,北京大学出版社2006年版,第198页;张玉卿编著:《国际货物买卖统一法》(第三版),商务印书馆2009年版,第510页;[日]甲斐道太郎:《注釈国際統一売買法Ⅱ》,法律文化社2003年版,第215~217页。

[46]对于《合同法》第107条能否被解读为严格责任归责原则,学界已有所质疑;参见周江洪:“服务合同的类型化及服务瑕疵研究”,《中外法学》2008年第5期;另参见朱广新:“违约责任的归责原则探究”,《政法论坛》2008年第4期。

[47]与《合同法》第121条类似,该条的表述方式也是“谁”“应当”承担责任,并不是“由”“谁”承担责任的表述。应该说第28条文义上并没有排除行为人(加害人)承担责任,很难构成是一个抗辩事由的规定。

[48]但是否能成为普遍性的抗辩事由,尚有争议;参见崔建远、韩世远、于敏:《债法》,清华大学出版社2010年版,第701页。

[49]参见冯珏:“安全保障义务与不作为侵权”,《法学研究》2009年第4期。

[50]安全保障义务问题,被学者们认为是侵权法与合同法调整范围重叠的重要制度之一;参见王利明:“侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野”,《中国法学》2011年第3期。当然,关于第三人原因中的安全保障义务问题,如同储蓄类合同纠纷中所表明的那样,究竟是因为未尽到安全保障义务(违约事实)而给第三人造成可乘之机,还是因为第三人的介入使得合同当事人违反了人身财产的安全保护义务,尚有商榷之余地。


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