《合同法》第121条的理解与适用/周江洪(9)
除了“第三人”范围问题，司法实践中也表现出了值得我们关注的一个现象。即，虽然援引了第121条，但在第三人原因违约的问题上，更多地关注债务人本身是否违约。例如，在前述储蓄合同纠纷中，虽然存在着第三人的介入，但法院往往会将银行未尽到防范义务、安全保密义务等作为违约事实对待。就这些违约事实而言，很难说是因为第三人原因而引起，恰恰相反，其实质是此等违约行为为第三人的介入提供了可乘之机。也就是说，若银行本身不存在此等违约行为，即使因第三人原因导致储户账户内的存款额减少，也并不一定构成违约责任。这一点对于第121条的理解甚为重要，而且也是学说中容易忽略的视角之一。
四、可能的解释方案
在第121条的理解和适用上，学说及司法实践的状况都表明，有必要对其作出限制。[37]笔者认为，至少可依排除法从以下几条路径作出限制。
第一，在援引第121条时，应准确把握该条规定的“违约”，且该“违约”是第三人原因引起时才适用该条规定。
在这点上，储蓄合同类纠纷中法院所选取的思路值得肯定。只有合同当事人“违约”，才有可能承担违约责任，第三人是否介入本身并不是关键。这样一来，至少可以将诸多介入了第三人原因的履行障碍，排除在该条的适用范围之外。例如，就服务类合同中的方式之债而言，即使由于第三人的原因未能达成相应的结果，并不能说其存在违约。这一思路与目前学说受限于“第三人原因”视角的限制说存在着较大的不同。[38]当然，如此解释，势必也会面临一个问题，即:在判断是否存在“违约事实”时，是否同时应当判断第121条的构成?从理论上来说，引起违约的原因各式各样，既有可能是因第三人的原因，也有可能是其他原因，在违约事实的判断上，何种原因引起违约并不重要。而且，存在违约事实本身并不足以要求债务人承担违约损害赔偿责任;即使是采用严格责任的违约损害赔偿构成，也存在着不可抗力等诸多免责事由。因此，在判断了是否存在“违约事实”时候，势必存在两种可能:若不存在违约事实，则无需再行考量引起履行障碍的原因，即可认定不构成违约责任;若存在违约事实，则依当事人的主张、抗辩，则须判断引起该违约事实的原因形态，若该原因为第三人原因，依第121条，债务人原则上应当承担违约责任，否则，须证明该第三人原因构成不可抗力等免责事由，始能免除其违约责任。
但若依此逻辑进一步推衍，合同当事人是否应对第三人原因违约承担违约责任，或者说能否以第三人原因为由免除责任，其关键在于合同当事人是否存在违约，即，是否在当事人设定(包括通过交易习惯等解释出来的意思以及通过合同法任意性规范补充等)的合同义务框架之内。从这层意义上来说，第121条似无存在之必要。[39]
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