构成要件论：罪刑法定与机能权衡/蔡桂生
关键词: 构成要件；罪刑法定；机能性思考；古典和现代
内容提要: 近代罪刑法定原则的确立，是社会转型和世俗化变革的产物 近现代构成要件论，则是罪刑法定思想的客观表现，是基于立法进行逻辑思考的成果构成要件及其符合性范畴构成了体系性地整理犯罪的可罚性条件的起始点；该范畴也同样承载着相应的社会机能期待和理论机能期待保障机能是该范畴所对应的、最为根本的社会机能，而违法推定机能则是该范畴最为基础的理论机能，构成要件是不法类型 根据我国的情况，应当在重视体系性思考、坚持古典王义构成要件论基本面的同时，辅助性地进行机能性思考，以处理现代社会的各种棘手问题。
在刑法教义学研究中，构成要件这一范畴具有基石性作用。近现代以来的构成要件理论，起始于构成要件这一概念在刑法教义学中地位的确立。从时空上讲，这种构成要件理论离不开近现代欧陆法律世俗化这一背景。构成要件这一概念的产生，并不是自古存在的，也非某个人一时兴起之创造，而是欧陆历史演变的自然现象和必然结果。在我国，自晚清以来，近现代刑法学的产生和演变，主要取决于继受、发展欧陆的大陆法系刑法学，其中起到重要作用的有德国、日本刑法学和苏联刑法学。现代中国早已不是古典中国，而是传统和当代的结合，不是单纯的东方文化，而是东西方文化的融合。西方科学已经并且仍在转化为中国科学不可或缺的一部分。所以，讲德日和苏联刑法学中的概念演变，就是在讲世界刑法学中的概念演变，也就是在讲中国刑法学的概念演变。刑法学是没有国界的，[1]只有刑法规定才区分国界。只要在处理具体案例时，是适用本国法律解决本国案例，就是本国的学说和司法实践。构成要件便是这样一个没有国界的教义学范畴。对于这一范畴，我们可以在近现代法治发展进程这个背景中加以把握。具体而言，本文的思路是这样的：首先，构成要件的地位确立，离不开罪刑法定原则这一思想基础（第一部分）。在探讨了罪刑法定的历史背景后，我们关注的是构成要件论中的体系性思考和机能权衡（第二部分）。研究历史和外国的情况，都是为了处理我们当前面临的问题，因而，在本文第三、四部分，笔者基于罪刑法定原则对于我国刑法教义学发展的重要意义，专门研究了构成要件的类型性问题，并结合当代社会发展情况，在古典主义和现代主义的模式中进行了分析和选择。
一、构成要件的地位确立
从本质上讲，构成要件地位的确立，在法律史上，是罪刑法定（而非罪刑人定）思想在客观上的具体表现。尽管在公元纪年第二个千年之初，罪刑法定这一原则就在欧洲崭露头角，但其地位的确立，则离不开欧陆刑法从神权刑法向世俗刑法的转变，而这一转变的背后原因则是欧陆三十年战争（1618-1648年）后随着教会控制力之削弱而产生的政教分离。政教分离使得世俗国家的刑法只用于保障公民的自由，不再介人宗教控制的精神领域。[2]这构成了当时的历史时代背景。德国学者福利许（Frisch）曾经精准地描述了这一历史转变过程：[3]
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