构成要件论：罪刑法定与机能权衡/蔡桂生(10)
最后，在刑法教义学上，不应主张实质的犯罪概念。正如我国学者所称的那样，“实质的犯罪概念是罪刑法定的坟墓”。[60]
此外，值得注意的是，德国学者福格尔教授在考察了纳粹主义对刑法的影响后指出，在刑法教义学中，“值得批判的是，在前提中‘改变了’传统刑法概念，并代之以高度不确定性、高度规范化和去除区分的方案的扩张一实质的教义学。教义学不应建立在像共同体（Gemein-schaft）、忠诚、叛国、义务或动作非价（Aktunwert，又译为动作无价值）这类高度伦理性的、可以意识形态化的概念之上。例如，在正当化、参加或力图学说中主观化趋势应当得到抑制，同样地，至少在证立刑罚层面，像思想或生活方式罪责（Gesinnung oder Lebensfuhrungsschuld）这类行为人导向的概念应当予以避免。” [61]福格尔教授的这一论述是有益的，他指出了刑法教义学中哪些概念容易被滥用。但是，这些容易意识形态化的概念，也并非均需一概废除，“义务”这个概念便是其例，例如，在不作为犯和过失犯中，我们都仍然讨论保证人义务和注意义务。福格尔教授列出的概念清单是在提醒我们注意这些概念容易遭遇误用乃至滥用。因为一旦失去警惕，任何制度设计、任何法律及其学说，都有可能被滥用，严重时甚至会“瞬间纳粹化”。[62]像法益这种几乎可称得上“自由的堡垒”的概念，都有可能因为精神化而危及自由的有效保障，更何况其他法律概念了。毕竟，“世界离独裁只有五天”。[63]尽管如此，我们依然不能否定借助合理的法律制度和学说将这种滥用可能性降到最小的必要性以及相应的种种努力。
三、构成要件的类型性和罪刑法定的关系
在法理学上，构成要件这个词，本用于指称作为法律后果之前提条件的法律表述。但自近代以来，在刑法领域，构成要件中蕴含的类型意义受到了人们的重视。在贝林那里，构成要件是一种指导形象，而在梅茨格尔以后，人们至少都将之理解为不法类型。可见，类型性是构成要件的一个重要属性。究竟应当如何理解构成要件中包含的这种类型性？为何这种类型性体现了罪刑法定？以下便探讨这两个问题。
（一）连接规范和现实的构成要件
德国学者哈塞默（Hassemer）指出：[64]
构成要件及其要素与现实之间具有独立形式的关联，它们既非纯粹事实的东西也非纯粹事实的种类，而只是其与刑法相关的东西。它们虽然和现实相关，但只视该现实性为传达（vermittelt）或改造的现实性。虽然它们在注释学上不完整且向现实开放，但却总是已传达出该现实性的一特定视角。若人们认为，一般概念因为根本没有涉及它所指称的事情的现实发生（Vorkommen）而只代表潜在可能性（Potentialitaet）（这种一般概念的前提通常只是事情有可能发生），而事情则代表现实性（Aktualitaet），这样，便可以由上可知，我们这里必须处理的语言形象（即构成要件—引者注），既非纯粹的潜在可能性，也非纯粹的现实性。它在一定程度上处于一般概念和所指称的实存这二者之间，若允许我这样说的话，它是受潜在可能性限制的现实性，或者是受现实化限制的潜在可能性。藉此之见，假使想要给构成要件及其构成要件在概念逻辑上予以归类，那就必须将之称为类型。
总共25页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 10
[11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] 上一页 下一页