构成要件论:罪刑法定与机能权衡/蔡桂生(11)
由此可见,作为类型的构成要件既不是抽象概念,也不单纯等于案情,而是抽象概念和需加以处理的案情之间的中间形态,这种“中间性”即指“既关涉现实,又关涉规范”。[65]我国学者也指出,构成要件就是沟通“实存”与“当为”、“事实”与“价值”的媒介。[66]同时,在哈塞默看来,并不是仅有含价值的规范构成要件要素才有类型性,而是所有构成要件及其要素均有类型性。构成要件超出了编纂构成要件的制定法体系,而指向法典体系外的现实,只有和体系外的现实相结合才能被完全理解,这种面对现实的开放性,决定了构成要件是一种类型。[67]
那么,作为类型的构成要件,究竟是怎样的一种类型?换言之,构成要件是经验类型还是韦伯意义上的理想类型?经验类型中有两种:①平均类型或经常性类型。当人们提及某人或某一群人在特定情境下的典型反应时,或者当我们说,对某地域及季节而言,这种气候状态是典型的,所说的便是这种经常性类型。②整体性类型或形态类型。当人们说典型的荷兰农舍时,这种典型指的是在整体上可以表现这种荷兰农舍的特征的例子,但这些特征并不是在荷兰农舍的任何例子中都必须同时存在。这些特征可以“以不同的强度、不同的变化及混合形态出现”。这种类型是以要素整体来掌握一般性。[68]而韦伯意义上的理想类型(也称为理念类型),更多地具有方法论上意义。这种理想类型是一种“理想图像”(乌托邦),具有相对性和暂时性的特点,是“用来比较和衡量实在的手段,并因而成为引导人们达到实在知识的指示”。[69]刑法中作为类型的构成要件,乃是这里的作为经常性类型的经验类型,因为构成要件是针对案件事实的一种抽象描述,构成要件的制定便是要抽象出各种不同种类的案件事实的特征,换言之,要对同种犯罪案件中的犯罪行为进行“提取公因式”。在刑法中,由于规范性因素的存在,像规范的构成要件要素这种情况,便不再是单纯的(经常性)经验类型了,而是规范性和经验性因素的结合,是拉伦茨意义上的“规范性的真实类型”。[70]“规范性的真实类型”在一定程度上去除了构成要件的经验性色彩,使得构成要件向理想类型靠近了一点。我国学者也注意到了,作为行为类型的构成要件到作为罪责类型的构成要件的演变乃是从“经验类型”到“理想类型”的进化。[71]但是,需要指出,即便将构成要件理解为不法·罪责类型,也不能认为构成要件就演变成了理想类型。毕竟,构成要件作为不法类型仍起着前置的限制性作用。
尽管我们明确了作为经验类型的构成要件乃是沟通规范和现实的中间形态,它不同于具体事实,也非抽象概念,但还需澄清作为类型的构成要件可能会遇到的两种误解:
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