构成要件论：罪刑法定与机能权衡/蔡桂生(12)
第一，可能有人以为构成要件的类型性是统计学意义上的，但这并不正确。因为规范性因素的存在，使得作为类型的构成要件不再是统计学意义占多数的实证性行为类型。德国学者瓦尔特教授便指出：符合了构成要件：
不会因为统计学上可能大部分是合法发生或有正当化事由，进而统计学意义上类型地使之不成为不法，而否定该不法类型。因为类型之确定，并非根据它是否频繁，而是根据其模型功能。这个模型功能体现在：将恶害的模型描述出来。这样的恶害模型是要将之作为一个例子固定下来。像包括合意在内的这些附随情节，可以使得人们容忍这个恶害，但这决不会使这个恶害变成好的。……这个恶害可以不重要，比如在飞行途中只能在机舱内活动。但若劫机犯将机舱变成陷阱和监狱，情形就不一样了。……因而，倘若法律规定不得剥夺他人自由，那么，该法律就规定了类型性的不法，尽管在法律事实中经常可找到正当理由（或者缺乏故意，或者“被害人”合意）。[72]
第二，在我国，或许会有人特别地将构成要件的类型性对应地理解为“共相”，然而，这并不准确。我国先秦名家公孙龙子写过一篇《指物论》，说“指也者，天下之所无也；物也者，天下之所有也。以天下之所有，为天下之所无，未可。”公孙龙子的“指”为何为“共相”？有两种解释：①我国名词不区分性数格等，“一匹马”、“这匹马”均可用“马”字表示，“一匹马”和“这匹马”是共相“马”的具体应用。②“指”通“旨”，即“观念”和“概念”之意。[73]冯友兰先生指出：“他（公孙龙—引者注）使用‘概念’并不是像柏克莱或休谟哲学中所指的反映主观的概念，而是如柏拉图哲学中的‘理念’，乃是反映客观的一个概念。”[74]可见，公孙龙子的共相不是类型，而是作为类型之上端的抽象概念，这点还反映在其《白马论》中：“有白马不可谓无马者，离白之谓也。不离者，有白马不可谓有马也。故所以为有马者，独以马为有马耳，非有白马为有马也，故其为有马也不可。以谓马，马也。曰白者不定所白，忘之而可也。”“白马者，言白，定所白也。定所白者，非白也（通“邪”，表反诘—引者注）？马者，无去取于色，故黄、黑皆所以应；白马者，有去取于色，黄、黑马皆所以色去。故唯白马独可以应耳。无去者，非有去也。故曰白马非马。”[75]由这两段话可以得知，只有离弃白马中的“白性”，才能说白马是抽象的“马”，若没有离弃“白”，而认为有一匹白马即等于“有马”，则是忽略了“白马”的“白性”，只注意到了白马的“马性”。这种“白性”和“马性”都是“共相”，均为抽象概念。作为类型的构成要件已经脱离了“应为”的抽象规范，而成为“共相”的一种具体应用，但它又不等于现实案情，因而不是现实的“事物”本身，而是带有抽象性的“事物”。也就是说，在立法者和司法者那里，作为类型的构成要件分别体现的是其“具体性”和“抽象性”。在制定法体系中，立法者编纂了构成要件，因而构成要件相对于立法者而言，是在用“具体的”构成要件来描述相应的应加以控制的犯罪“共相”，因而，立法者理解的犯罪的“共相”体现在构成要件这个具体“事物”之中；而在适用法律者那里，法官则是以“抽象的”构成要件为指导，亦即按照他们理解的构成要件含义，将现实事实中的“事物”归入抽象性的“事物”（即构成要件）中，这样，也就是间接归入到立法者理解的“共相”之中。
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