构成要件论：罪刑法定与机能权衡/蔡桂生(13)
（二）类型性和罪刑法定
前已指出，构成要件乃是规范和事实之间的中间形态。正因为是中间形态，而非最后形态，在尚未对作为类型的构成要件及其要素进行具体解释时，只能“近似地得出其范围和内容”。[76]例如，杀人罪中的“人”始于受精还是始于出生，都需要具体的解释。但在哈塞默看来，决定构成要件的类型性的是构成要件面对现实的开放性，而不是解释上的难易程度这个次生的问题。构成要件的类型性并不必定意味着解释的不安全、不明确，因为法典体系外的、刑法所指向的现实本身就或多或少具有相应的度量（Metrik），刑事规范就规定且接受这种度量。[77]接着上面的例子：在现实生活中，虽然人的正常胚胎也有生命，但现实中通常认为胎儿要最终顺利出生，才能算作真正意义上的“人”。尽管杀人罪中的“人”需要在现实中才能得到理解，但这并不代表类型性等同于不明确性，恰恰相反，因为接受了现实生活中相对固定的度量，而不是只依赖法官本人的自由裁量，使得类型性具备了公民的可预测性，进而能够满足明确性的要求。
如果我们追溯构成要件的历史，那就可以知道，构成要件不仅有狭义构成要件，也有广义构成要件，还有法理学意义上的构成要件。[78]我们说作为类型的构成要件并强调构成要件的类型性，乃是由于刑法中存在罪刑法定的机能性要求，因而关注的重心落在狭义构成要件上（在古典犯罪论体系以前，也关注广义构成要件）。其实，法理学意义上的构成要件也存在类型性，只是在刑法学中强调（狭义）构成要件的类型性具有特别重要的意义。杜宇博士指出：“刑法上类型观念的生成与拓展，在实质意义上倚赖于构成要件理论的催生。脱离了构成要件，刑法中的类型观念就根本性地缺乏了思想资源与理论契机，从而无由产生。”[79]这其实是在说，类型性从属于构成要件。但实际上，如果某一构成要件缺乏类型性，人们仍可以反过来经由学说、判例补充，以使该构成要件具备类型性，或者径直批判该缺乏类型性的构成要件。像构成要件理论史上的“开放的构成要件”即是如此。
类型性蕴含在构成要件之中。当某种行为方式被规定人构成要件，那么这种行为方式就从人们理解的抽象意义的行为变成了类型化的行为方式，在法律适用过程中，再将具体的行为和类型化的行为方式相对照，从而得出该具体的行为是否属于这种类型，最终得出它是否符合构成要件的结果。构成要件化也就是类型化的过程，尽管相对于具体案件中的具体行为而言，构成要件中的行为仍然抽象，但较之于类型化之前的行为方式而言，这已经不那么抽象了，已经标准化了，人们可以用这种标准来度量自己的行为，进而得出基本等同的结论，这就保障了判决的可预见性，行为人不至于受到恣意的处罚。换言之，类型化体现了立法者追求法律上平等的一种努力，德国学者指出：“立法者要决定哪些是特定犯罪行为的本质性要素，针对这个问题，立法者确立了需由司法者遵守的普遍适用的规则。他们从经验上的具体事件集合中提取出法秩序中重要的要素，从而形成抽象的类型，进而凭借其普遍适用的特性保障判决的平等性和正义性。” [80]
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