构成要件论：罪刑法定与机能权衡/蔡桂生(14)
构成要件中蕴含的这种类型性，有的时候会非常明显表现出来。比如，在刑法中，盗窃罪一般都只能以直接正犯的方式实施，如果行为人以被害人本人作为工具、以间接正犯的方式实施盗窃，那就不是盗窃了，而是诈骗罪或者敲诈勒索罪了。[81]倘若刑法典中没有分别规定盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的不同条文，那么盗窃、诈骗、敲诈勒索就实质上均为拿走他人的财物，只是手段上有所不同：一个是直接拿走他人财物，另外两个则是分别通过欺骗、强迫的方式间接地拿走他人财物。可见，如果没有构成要件进行的类型化，那就只能将具体行为方式和人们脑中的抽象意义的行为相对照，而很难确定地区分清楚具体行为方式之间的不同特征和轻重程度。具体而言，也就只能将具体的拿走他人财物的行为认定为是拿走他人财物的行为，而无法得出是盗窃，是诈骗，还是敲诈勒索。再如，我国刑法在贩卖淫秽物品牟利罪中类型化出来加以处罚的是贩卖行为，而不是购买行为，尽管贩卖行为和购买行为均属交易行为的一部分，并不意味着需要处罚购买行为。[82]因而，类型化意味着使区分此罪与彼罪、罪与非罪成为可能，而且，类型化的行为不同于抽象的行为，这使得抽象的行为方式类型化为构成要件之后，就具有相对的稳定性，而不像抽象的行为那样取决于人们的变动的理解。之所以说这种稳定性是相对的，乃是因为人们仍可以在非常必要的时候，修改类型化的行为方式，亦即立法者改动法律、进行修法。
在现代法治国家中，公民往往需要明确地认识什么是犯罪，只有知道了犯罪的目录，才能从容地安排自己的行为，不致触犯法律。而且，犯罪的目录不能够朝令夕改，否则就还是不知道哪些是犯罪，因为除了职业人员外，正常的公民不可能整天关注法律。构成要件化便意味着类型化，类型化所带来的稳定性，便可以满足公民稳定地了解犯罪目录的需要，进而保障公民的行为不会随意地被认定为犯罪行为，进而遭受处罚。所以，类型化是罪刑法定的需要，只有类型化的行为才有可罚性。德国学者贝林早就说道：“法定的刑事处罚对于犯罪定义有这样的影响：只有在法定的刑事处罚范围内的举止类型才有可罚性，任何这类类型性的举止也只有依照针对相应类型的那些刑事处罚才可处罚。‘类型性’是一个本质性的犯罪要素。”[83]
四、关于古典主义和现代主义
我国刑法教义学之所以在构成要件论上引发诸多争论，而且这种争论并未因学理上的基本澄清而有缓和的迹象，乃是因为我国社会在现代化转型中同时具备了不同时期的社会特征，用比较晚近的话说，也就是步入了前现代、现代和后现代相互交织的阶段。形象地说，是所谓“三代同堂”。因为向现代的转型是大的方向，所以在刑法学中，古典和新古典的犯罪论体系具有基本面上的正当性，但我们也同时面临着种种现代病或者说后现代的问题，比如，大规模机器化、工业化所导致的各种事故、环境污染等大规模法益侵害问题，因而也不断地需要反思乃至拷问现代刑法学中的古典和新古典体系的合理性和解释现实法律、处理棘手问题的能力。这种反思古典主义的需求，又构成了刑法学中的现代主义思潮[84]在我国的辅助的正当性。
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