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构成要件论:罪刑法定与机能权衡/蔡桂生(15)

  很明显的是,我国刑法教义学晚近相继受到了日本和德国刑法学的影响,其中,以日本刑法学的影响为甚。这种趋势来源于古典主义的需求,因德国刑法学已经基本超越古典主义时代,步入了现代主义的阶段,这使得我国的构成要件论研究有一些自己的基本特点。这些特点可分为抽象和具体两个层面。

  首先,我国刑法教义学中构成要件论的古典主义特点,在抽象层面表现为:

  第一,以体系性思考为重。这个特点早先体现在我国刑法学研究重总论、轻分论的局面。晚近三阶层犯罪论体系与四要件犯罪理论之间的争论,其实也是在探讨认定犯罪的理论是否要进一步体系化。我国学者很明白地指出了这一点。例如,车浩博士便将三阶层和四要件分别称为阶层体系和要素集合,并指出:犯罪构成理论在内的要素集合与以三位阶犯罪构成理论为代表的阶层体系之间的区别,不是一般所说的两个理论体系之间的区别,而是有无体系的区别,是要素与体系之间的区别,是要素列举与逻辑体系之间的区别,是简单的要素集合与将诸要素整合后形成的阶层体系之间的区别。这是二者之间的根本差异。[85]陈兴良教授则写道:“犯罪成立要件之间是否存在位阶关系是三阶层与四要件的根本区别之所在”,“三阶层的犯罪论体系创造了一种在定罪的司法过程中的体系性思维”,“尽管体系性思考方法存在……那些缺陷,但其优越性是十分显著的。体系性思考是以犯罪成立要件的位阶性为前提的,因此,体系性思考也是位阶式方法的应有之义。” [86]强调体系性思考,是为了尽可能合乎逻辑地将定罪过程中所涉要素有序整合,从而保障判断过程的严谨,控制乃至排除司法活动的恣意性。显然,这种要求来源于古典主义。

  第二,以构成要件的限制机能为重。如果我们理解了体系性思考的古典主义特色,那么就可以自然得知,强调控制、排除法律活动中的恣意性,也就是要充分重视构成要件的限制机能。

  在具体层面表现为:

  第一,质疑主观、规范、开放的构成要件要素。因强调构成要件的限制机能,这就要求构成要件要素应当尽可能地确定、固定,才能有效地限制刑权力的发动,这样,一切需要法律适用者做出独立价值判断的内容,都不符合古典性需求。顺理成章,规范、开放的构成要件要素均受到质疑。在客观、主观绝对二元的情况下,主观世界有可能脱离客观世界,因而主观构成要件要素也不为古典主义学者所承认。

  第二,质疑构成要件实质化。既然规范构成要件要素,尤其是开放的构成要件要素会引发忧虑,自然也就质疑构成要件实质化。因为实质化即意味着价值评判,并不存在事实的实质化和价值的实质化之分,所有的实质化都是价值的实质化。晚近兴起的客观归属理论仍然是“价值上的实质化”。[87]


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