构成要件论：罪刑法定与机能权衡/蔡桂生(16)
在这种古典主义的基本特点外，不断出现针对这种基本面的现代主义反思，但相对于基本面而言，这种现代主义反思不构成对应层面的根本性问题，但按照矛盾的发展规律，现代主义反思可能在古典主义的基本面形成后，从次要矛盾上升为主要矛盾。所以，从某种意义上讲，这种现代主义反思构成了一些前沿性课题。换言之，它们是前沿课题中的基本问题。如果认识到这一点，那便容易明白，科学研究的前沿热点问题并不必然等同于基础教学中的基本问题。正如德国刑法教学课堂上阐述的问题，也大多是成熟的基本问题，而不必定是研究者努力研究的前沿问题。我国刑法教义学刚从教科书模式中脱胎而来，而且我国学者可能容易将分析性的讨论混同于评价性的讨论，因而在正确处理古典主义和现代主义这两者关系上，可能还存在困难。在抽象层面，现代主义思潮的特点为：
第一，强调问题性思考。因全球现代化进程的深化发展，各种现代社会问题频发。晚近以来，针对问题性思考，德国、日本刑法学界均给予了更多的重视。大谷实教授论述道：“‘二战’以后，德国的刑法学者开始出现对偏重体系的倾向进行反思的见解，在我国，也有学者在‘从体系性的思考向解决问题式的思考演变，的气氛之下，强调同体系的整合性相比，应当更加尊重解决问题的具体的妥当性。” [88]
第二，引入机能主义思维方式。上世纪七十年代以来，德国犯罪论体系的新潮流便是机能主义，尽管形态各异，但共同的一点是重视主题性、目的导向的思考。罗克辛教授主张将刑事政策引入刑法教义学的方案，便是机能主义思维方式的体现。雅科布斯教授虽然也走向了机能主义，其将罪责学说建立在积极的一般预防机能的基础上。在整个理论构造上，他虽不再囿于存在论的框架，其实仍然保留有韦尔策尔教授的重视法哲学思考、同时意识形态中立的遗风。雅科布斯教授将刑法体系的构造建立在社会系统的正常运转的基础上。罗克辛教授和雅科布斯教授，特别是罗克辛教授的刑法教义学也已经在一定程度上影响到了我国学者的理论取向。[89]
具体层面表现为：
第一，强调构成要件中的法益侵害，在一定程度上强调构成要件的保护机能。构成要件中的法益侵害问题，也就是构成要件中的价值评判问题，在新古典犯罪论体系那里就已经得到了重视。[90]后来也有学者指出，构成要件是法益侵害的类型。[91]这些学说倾向都是考虑到了立法者在制定构成要件时对犯罪行为所作的否定性价值评判，体现了构成要件的保护机能。
第二，构成要件阶层的让位或消失。这种让位或消失，其实代表着构成要件的地位的降低，具体表现为构成要件符合性阶层并入违法性阶层。[92]整个所谓的构成要件实质化运动，在一定意义上，都是构成要件的地位以及构成要件论理论变迁的体现。
总共25页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] 16
[17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] 上一页 下一页