构成要件论：罪刑法定与机能权衡/蔡桂生(6)
尽管我们不应迷信体系性思考，但是，刑法作为最为严重地合法剥夺公民生命、自由、财产的法律干预，它所要求的高度明确性，使得刑法适用必须坚决贯彻罪刑法定，才能保障刑事裁判的可预见性和平等性，否则，刑法的适用就没有法安全性，当事人所面对的就是刑事判决的非理性和恣意。[27]如果法律没有明确性，或者法律无法约束刑权力，就可能造成人民的痛苦。[28]因而，不管社会如何变动，只要稳定、平等的刑事判决为我们所期待，“在恪守明确性原则的刑法中，体系性的思考自始便具有优先的地位。” [29]日本学者也中肯地指出：“没有体系就不可能有学问……在重视具体的妥当性的时候，也容易忽视刑法的保障机能。解决问题的思考，应只看作为对偏重体系的学问倾向提出的警示而已。”[30]
（二）机能性思考
1．构成要件论及其机能性涵义
前已指出，机能性方案乃是一种合目的性、主题式、政策性的思考，乃是时代精神的体现。但是，体系性思考本身其实是个更大的政策，比如符合巩固罪刑法定成果这一更高的需要。换句话说，体系性思考之所以能够整合各种机能性方案，乃是因为体系性思考建立在更为根本的机能期待的基础之上，同时，这种更根本的机能期待又是通过逻辑的不断推理实现的。在构成要件理论中体现出来的体系性思考和机能性思考，不是什么刑法新思潮，而是旧思想的新应用。思想从来都是旧的，新的叫思潮。体系和机能的关系，构成了构成要件论产生、流变的思想基础，就好似主义和问题的关系一般。但机能性思考并不完全等同于问题性思考，之所以在问题性思考之中，可以“凭借针对具体案件状况的讨论和共识”[31]求得问题的解决，乃是因为问题的解决方案符合了讨论者的目的期待，换言之，共识性方案合乎该问题所涉对象领域的机能。故而，所谓问题性思考，乃是机能性思考的表现形式。
结合构成要件论来看，构成要件究竟来自于什么样的想法？换个我们熟悉的说法，构成要件要承载哪些机能？通常认为，构成要件可以有如下的几种机能：①罪刑法定的机能（保障机能）；②个别化机能；③故意规制机能；④保护机能（一般预防机能或呼吁机能）；⑤违法推定机能；⑥力图、参加（或共犯）、罪数等的基准机能；⑦刑事诉讼法上的指导机能。[32]构成要件的这些所谓的机能，实际上也就是说构成要件这个概念具有这些方面的意义。日本刑法学者曾将构成要件的机能区分为社会机能和理论机能两类，以上①到④项属于社会机能的内容，而⑤到⑦项属于理论机能。[33]笔者以为，日本学者的这种区分值得认可，依照笔者的理解，在构成要件论中，社会机能在一定程度上起着价值取向上的、更为根本的决定性作用，而理论机能则是构成要件论在教义学中详细展开的基础。在各个社会机能中，保障机能处于最根本的地位。如果没有确立保障机能的首要地位，就必然出现不同机能之间的相互冲突。即便是备受重视的保护机能，在教义学中，其重要性也必须让位于限制机能。因为在现代社会，用刑法来打击社会中的罪恶，只可以是消极的，而不是积极的，否则还不如不要刑法。[34]曲新久教授也正确指出：“刑法以个人自由为第一位，以社会秩序为第二位，并在此前提下力求个人自由与社会秩序之间的均衡。这是我国刑法在这个时代，或者说现代化所应有的选择。” [35]而在各理论机能中，违法推定机能则是最基础性的机能，只有构成要件承当了违法推定机能，才使得参与、罪数等其他司法判断因具备了相应前提而更为容易。[36]
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