构成要件论：罪刑法定与机能权衡/蔡桂生(7)
晚近德国刑法学中出现的机能性犯罪论体系方案，也是一种合目的性或政策性方案，但这种方案的特殊之处在于，其赖以为指导的“目的”乃是特定的目的或任务。在罗克辛教授那里，在构成要件上，特定的目的体现为明确性的要求，而在不法、违法性、答责性范畴中则分别是辅助性地保护法益免受侵害的任务、利用各种秩序原则解决冲突、一般和特殊预防的目标。[37]在京特·雅科布斯（Gunther Jakobs）教授那里，不法和罪责范畴中的任务分别为认知性地保障规范的效力和积极的一般预防。[38]笔者认为，在以特定目标或任务为指导的机能性方案里，构成要件依然应当满足明确性的要求，而这种要求其实正源于保障机能这种社会机能。出于维持保障机能的考虑，在构成要件层面，遵守明确性原则已经就考虑了刑事政策的要求，机能性思考只能限于限制可罚性的方向。如果借机能性方案扩张可罚性，则违反了罪刑法定原则。
罪刑法定原则是近代刑法学区别于古代刑法学的关键所在。而我国正处于现代化的快速转型过程中，因而，在判断不同的构成要件论以及犯罪论体系是否符合我国实际情况时，最重要的衡量标准是这种理论或体系能否有效贯彻保障机能。虽然任何学说都有可能因为运用者的原因而遭到不恰当的应用乃至滥用，但在选择构成要件的学说时，应在不违反法律规定的前提下，以最能满足保障机能者为佳，这样才更为稳妥，更能减少失误。同时，以逻辑为核心内容的体系化，则是用以衡量个别性的机能性问题思考的标准。许内曼教授早已指出：为了检测法官的“个别决定逻辑上是否相容”，需要一“控制及批判的工具”，这种控制及批判的方法“便是将个别之判决主旨予以普遍化（Verallgemeinerung）……可是，这种普遍化已经是一种体系建构，且因为其完全系以逻辑之方式进行，因此，我们可以确定，不可能单单籍由采纳某种刑事政策即可推导出某特定之法律适用结果。”[39]同样，在针对相应的教义学学说加以选择时，更是不能忽略其体系上的逻辑自洽。逻辑是法学之所以为科学的根本依据。如果连自圆其说都做不到，那么不管它再符合人们的机能期待，也只能是空洞的口号而已，而根本算不上什么科学。我国传统的思维方式并不像欧陆那样注重逻辑，所以，逻辑应予以特别强调。
2．作为反面教材的政策性方案
我们强调过体系性思考应当适度，机能性思考同样也要接受限制，尤其是不可人为地加以滥用。这种滥用，典型地体现在实践纳粹政策的德国基尔学派的方案中。基尔学派滥用了合目的性和政策性思考，抛弃了体系逻辑。[40]一般的教科书不介绍这一部分内容，但我们不能忘记历史，基尔学派的观点其实至始至终都在以历史反面教材的意义给人们以警示，故而，笔者也感到有必要指出该反面教材，以供批判使用。但在学术中，同时要反对因批判这种滥用而抹杀正常的机能性思考，进而走向另一个极端，即只强调体系逻辑，而完全无视方案的机能。
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