构成要件论：罪刑法定与机能权衡/蔡桂生(8)
基尔学派在纳粹时代盛极一时（主要是1935-1938年），除政治上的原因外，其本身却也有方法论基础（主要是胡塞尔的现象学），但这种方法论遭到了滥用。[41]基尔学派主张在法的素材中寻求实质的法律概念，因而提倡本质而具体的考察，希望将刑法原理原则从社会内部秩序中或国家风俗秩序中求取，形成所谓整体考察法。[42]基尔学派在刑法中的代表人物是分别于1933-1939 、1935-1941年任教于基尔大学的达姆（Dahm）、沙夫斯泰因（Schaff-stein）。除了这两位典型的代表者之外，受到纳粹思想影响、但并非基尔学派代表人物的其他刑法学者，还有相当之多，几乎囊括了当时的所有重要学者。在这些学者中，只有沙夫斯泰因悔恨地称“倒向纳粹主义”为“歧途”。[43]这种现象是相当不正常的，喻海松博士也正确地指出：“德国纳粹时期，刑法立法与司法被急剧地极端化，完全为纳粹统治服务；众多颇具学术造诣的刑法学者也无法抗拒纳粹主义的侵蚀，学说进一步纳粹化。在法治不正常时期，刑法立法、刑事司法和刑法理论均难以抗拒政治的干扰，甚至会迎合政治的需求，大多沦为专制独裁的附属，甚至是帮凶。”[44]
回到具体方案上，20世纪30年代时，沙夫斯泰因认为，只有借助“本质观”才能超越“纯粹分析性的方法论”，以形成只符合国家社会主义的理念的“整体、具体的观察法”，只有“整体、综合的本质性的方法”才适合于确定犯罪概念。[45]这其实是一种实质的犯罪概念。达姆也主张，新的德国刑法科学必须转向本质性、整体性思考。[46]基尔学派在刑法教义学上的具体主张就是实质的犯罪概念，亦即认为犯罪是“侵害了对民族共同体的义务”（沙夫斯泰因语）或“叛国”（达姆语）。同时，要彻底删除法益概念和取消构成要件、违法性和罪责的区分。达姆针对构成要件这个概念写道：“构成要件这个概念和这个词或许应该从刑法教义学中消失。构成要件论不仅没有成果，反而是有害的。它模糊了犯罪的本质和内在性质，它甚至并没有办法有助于……从逻辑上理解各种犯罪的核心。因为犯罪的本质、核心正是无法通过‘逻辑，加以理解的，而只能经由研究犯罪的现实存在和考察犯罪所包含的无秩序来把握。”[47]以盗窃为例，“并非任何一个以非法占有目的拿走他人动产的，都是盗窃犯，而只有依照其本质看来是盗窃犯的人，才是盗窃犯。”[48]
基尔学派的方案在当时很快就引起了争议。他们遇到的最严厉的批评来自施温格[49]和齐默耳。例如，施温格就批评基尔学派的主张为刑法上的非理性主义。[50]他还指出了废除构成要件的后果：“若刑法法规只是简单写几个关键词，比如，盗窃者处自由刑或杀人者处死，那何者为盗窃犯、何者为杀人犯，就需法官加以裁量。在现代国家中，这样的刑法法规的后果便是导致实践中的大量不平等，这必定是不正义的。每个法官都将认为不同的要素具有决定性作用。有的法官可能以为，行为人行为时具有牟利目的就足以成立盗窃，有的法官则认为有占有目的便已足，其他法官则认为决定性的是行为人行为时是否具有可责难的贪欲等。这时，每人都可以拿自己的法感情和‘健康的公众感觉’作为理由。完全相同种类的案件将分别因法官的个人意见的不同而得到不同的评价。对法律和正义的信念和对法庭上法官的信任必定消失不见。”[51]
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