构成要件论：罪刑法定与机能权衡/蔡桂生(9)
当时，除施温格和齐默耳这种针锋相对的批判外，还有一种做法是折中的思路，即一方面接受基尔学派的特定观点，同时又试图将之吸纳到“传统的”法学概念框架中去。正如梅茨格尔一样，他一方面反对沙夫斯泰因取消违法性和罪责之界分、并以所谓“义务违反性”概念无替代地删除法益概念的尝试，另一方面却同时部分接受了他们的方案，并形成“整体的犯罪”的见解。[52]
因1937年后，有的学者不再任教于基尔，而拉伦茨、达姆和沙夫斯泰因则被调往其他学校，因为当时纳粹德国文化部认为，因德国缺乏符合政治的新人力量，故将体制中学者都集中在基尔没有意义。这样，基尔学派的成员就无法再聚集在一起实现构建符合时代的具体、整体的法律思想这一目标了。[53]后来基尔学派成员撤销了自己的主张，尤其是1938年后的达姆和沙夫斯泰因。面对施温格等人的批判，达姆认为，他只是想批判过分的抽象化，要求关注具体现实，而不是要完全废除体系中的某个成分。[54]他写道：需要拒绝依《苏俄刑法典》第6条[55]为样本的一般条款，没人在刑事政策和刑法文献中主张这种条款，梅茨格尔借此判定1926年《苏俄刑法典》第6条不符合德国思想，以否定基尔学派的观点是有所误解：“或许导致误解的原因在于：我在上述文章（《犯罪和构成要件》—引者注）中说了反对‘构成要件这个概念和这个词’的话。由此，人们可能以为，我支持一部‘没有构成要件的’，也就是说不存在特定的犯罪类型的刑法。但我现在和当时从一开始就不是这个意思：我是质疑构成要件符合性和违法性之间严格和无例外的区分，因而反对把不违法的举止也包含进来的构成要件概念。” [56]这一切使得基尔学派的项目在1945年之前便已停止。1939年战争开始之后，讨论的问题转向了“行为人类型”这一领域。[57]
由上可知，在我们今日的刑法教义学中，大致应遵循的底线是：
首先，不得删除构成要件概念。因为确定的构成要件可以将不成立犯罪的行为确定地排除出去，以有力地贯彻限制机能。但是，若给构成要件填充以不正义的内容，或者立法本身就不明确、不正义，则构成要件概念可能也无能为力。
其次，应当继续保持非精神化的法益概念。但需注意的是，即便主张通过遵守规范以保护法益，也不能算是删除法益概念。理由在于，按照今日德国的规范理论，无论是行为规范，还是制裁规范，其目的都是法益保护，尽管制裁规范的法益是规范的效力。在行为规范上，受保护的法益是生命、健康、行动自由、尊严等，这也是通常所理解的法益。[58]法益不可精神化，否则便意味着取消法益概念。不管是个人法益，还是集体法益，都是蕴含在相应的具体受保护对象中的特征或状况，而不直接就是精神。例如，某人说自己身体健康出了问题，就不是在说某种精神，而是在经验的意义上讲自己身体的某种特征或状况。[59]
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