刑诉瑕疵证据概念的提出与比较特征/王于凯
新修订的刑事诉讼法自2013年1月1日起开始施行，徒法不足以自行，“小宪法”诸多亮点如何得到贯彻落实，如何树立其真正的司法权威，如何将尊重和保障人权实施到司法活动中，进而提升公众法治信心，切实规范司法行为，提振司法公信力，还有很长的路需要走。诚然，法律需要解读方能释放其正能量，然而假若缺乏同一性的认同，则会限制制约立法目的的实现。本次修订将“尊重和保障人权”明确写入总则，此乃宪法规定外部门法首次对人权的直视，相应的证据制度的修改完善为人权保障提供了路径。为了确保证据制度这一刑诉核心正确发挥作用，真正为人权保障服务，笔者试图以新刑诉视角，重点参考之前《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》和《死刑案件证据规定》，二者合称“两个《证据规定》”）关于瑕疵证据的相关规定，针对司法实务中瑕疵证据制度缺乏具体可操作性的配套细则的情况，从厘清瑕疵证据的概念入手，对瑕疵证据进行特征比较，以便于司法实务中能准确适用。
（一）、瑕疵证据的提出
“瑕疵证据”一词虽早被理论界提及讨论，往往与非法证据混于一体，以致二者纠缠不清，普遍意义上瑕疵证据成为非法证据的另一称谓，或包含于非法证据外延范围内。然而，两个《证据规定》的相继出台，彻底厘清了瑕疵证据与非法证据的含混关系，从法律层面赋予瑕疵证据自有含义，使得瑕疵证据能够独立出来，形成证据领域合法证据、瑕疵证据、非法证据三足鼎立局面。
众所周知，证据三要素包括证据合法性、证据客观性、证据关联性。以此为基础，从证据合法性角度有了合法证据和非法证据的二元划分。所谓合法证据指的是必须具有合法形式，由法定人员依照法定程序收集和运用且有合法的来源，须经法定程序查证属实的证据。以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的根据须具备相应条件经过一定的程序加以认定，否则不能成为法院定案的依据，与之相对应的便是非法证据，属于无证据能力的证据，。但是长期以来，我国司法实务中有相当部分所谓“非法证据”的存在，这类证据在合法性上有出入，不是严格意义上的违法，更恰当的概括是存在部分违规行为，正是这些违规污点使得此类证据不能理直气壮的归入合法证据序列，但是一刀切的划入非法证据又显得过分，抑或直接掣肘打击犯罪的效果。
在现有国情下，要想真正发挥证据制度规范刑诉活动的目的，必须及时妥善处理好证据灰色地带的定性划分问题。《排除非法证据规定》首先将非法证据划分为两类：一类为非法言词证据，即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述；另外一类为非法实物证据，主要指以明显违反法律规定的方式取得，并且可能影响公正审判，无法进行补正或者作出合理解释的物证和书证。非法证据不能自由认定，而是需要经依法确认后，才会导致予以排除的结果。明确了非法证据的外延为瑕疵证据独立创造了生存空间。而《死刑案件证据规定》则首次明确地提出“瑕疵证据”概念。《死刑案件证据规定》第二部分“证据的分类审查与认定”对不同种类证据进行了具体规定，以证据资格为标准将不合法证据划分为“不能作为定案根据”的不合法证据和“通过补正或者作出合理解释的，可以采用”的不合法证据，而后者则主要指“收集程序、方式存在某种瑕疵”，也即瑕疵证据。新的《刑事诉讼法》第五十四条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。从部门法高度确立了瑕疵证据制度原则，可见瑕疵证据在立法层面主要是指在收集程序和方式上与现行法规要求不完全吻合的证据。
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