刑诉瑕疵证据概念的提出与比较特征/王于凯(2)
（二）、瑕疵证据的比较特征
鉴于我国瑕疵证据的提出确立是以立法为先导的，在瑕疵证据问题上也应注重以现有法律文件为依据，以此辨明瑕疵证据的特殊性，恰当的把握其特征才能做到有区别的适用相应证据制度。在此，笔者先要明确证据能力与证据划分的关系。证据能力属于理论上从证据可采性角度对证据加以划分，合法证据、瑕疵证据及非法证据则是以法律规定为标准的分类，二者不是一个维度上的比较，虽然合法证据属于有证据能力的证据而非法证据则属于无证据能力的证据，瑕疵证据属于证据能力待定的证据，但却不是一一对应关系。在此，笔者试图着重从现有法规即两个《证据规定》和新的《刑事诉讼法》的相关条文确立的瑕疵证据与合法证据、非法证据二者的比较中凸显出瑕疵证据的特征。
1、瑕疵证据与合法证据
瑕疵证据与合法证据最大的区别在于取证过程能否得到合法性确认。合法证据取证过程合法且能被直白的认定，故自始即具有证据能力，在刑事诉讼程序中可直接使用，经质证后可径直采用为定案依据。而瑕疵证据即便客观事实上取证过程合法，但因法律事实的模糊性处于属于合法性待定状态，在未经法定途径取得法律确认之前，处于证据能力待定状态，不具有直接的可采性，只有经过补正或合理解释且成功被法官采信后，才能在刑事诉讼程序中使用，进而考量能够作为定案依据。在证据真实性和关联性要素方面，二者差距不大，或者说正因为在证据真实性和关联性上的相似性乃至一致性，才有了瑕疵证据独立存在意义和进行补正获取的价值。
2、瑕疵证据与非法证据
瑕疵证据与非法证据都可归类到不合法证据，两者虽在取证程序、方法或手段上存在不合法因素，但在违法程度等方面还是有显著差异的。在瑕疵证据通过立法插足证据分类情况下，非法证据外延受到进一步限定，仅指因严重违反法律程序，以侵犯公民宪法性基本权利的方式获得的证据，不再是与“违法”标签的简单对应。二者以违法性程度的轻重为划分，然而这一标准却是极具抽象性，十分难以明确抉择的，故二者的比较是重中之重，毕竟长久以来大家理论上一直把瑕疵证据纳入非法证据范畴加以理解讨论，并未从平等角度对待二者的关系，且其划分在操作中很具挑战性，因而需要着重予以归纳。
非法证据可分为非法言词证据和非法实物证据两类，衡量的基点也是不同的。非法言词证据重在取证行为是否严重侵犯了公民的基本权利，以致取证行为之恶远大于所得结果之善，抑或此种行为会导致证据真实性存疑，但更加注重对侵犯之法益与所保护法益的价值比较；非法实物证据侧重于证据真实性，即取证行为的不合法使得无法确定实物证据真实性。比较而言，瑕疵证据倾向于取证行为的轻违法、微危害方面，一般而言属于客观性和关联性正当，合法性有污点的证据，具有证据价值，弃之可惜，食之尴尬，需要一个理顺摆正的途径，以便名正言顺的作为定案依据。具体而言，二者的差别主要体现在一下几方面：
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