强制执行程序中拍卖若干问题研究/张工
论强制执行程序中的拍卖
陕西省高级法院：张工 曹文强
拍卖（auction）一词源于拉丁语augere,本意是“增加”，是一种古老又特殊的订立买卖合同的方式。拍卖起源于古代奴隶社会，有文字记载的拍卖活动产生于公元前500年，史料中最早关于拍卖的文字记载是古希腊史学家希罗多德在他所著的《历史》一书中记述了古巴比伦的新娘拍卖习俗。拍卖行产生于古代罗马，是古罗马对世界的一大贡献。所谓拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。我国1991年的《民事诉讼法》首次在执行程序的强制执行措施中规定了强制拍卖，首次以立法的形式明确了强制拍卖的法律地位。1997年1月1日开始实施的《拍卖法》也对法院拍卖作出了规定。但是，由于法律规定得不具体，缺乏可操作性，各地在理解和适用上也不尽一致，导致法院拍卖在实践中存在一些问题。笔者仅就强制执行程序中拍卖的理论和实践问题提出一些不成熟的观点，希望能对司法实践起到参考借鉴作用。
广义上的拍卖，又称竞卖，是指以公开竞价的方式格财物卖于出价最高者。在学理上，根据不同的标准可以将拍卖分为不同的种类，其中，以拍卖的主体以及拍卖程序为标准，可以将拍卖分为强制拍卖和任意拍卖。所谓强制拍卖，又称公力拍卖，是指国家机关依照有关规定，对已查封的财产所实施的拍卖，其主要目的在于清偿债务。所谓任意拍卖，又称私力拍卖，是指由私人所实施的拍卖，其主要目的则在于转让财产的所有权。作为执行程序中的变价措施的拍卖属于强制拍卖的一种，即执行机关依照有关强制执行方面的法律规定，将所查封的债务人财产实施拍卖，以实现财产变价的一种执行措施。为与民法上私的拍卖及其他强制拍卖相区分，我们不妨将执行机关所实施的拍卖称为法院拍卖。如非特别说明，下文所说的拍卖即指法院拍卖。
一、关于拍卖的性质
强制执行程序中拍卖与民法上买卖一样，都会涉及到不特定的民事主体，涉及到民事权利的得失变更，都需要一系列的制度设计予以调整和规范。而对拍卖的性质如何认识，如何定位，将直接影响到拍卖的法律效果，影响到这些民事权利的得失变更。因此，研究拍卖，有必要首先弄清拍卖的性质。
(一)拍卖性质的诸学说
强制执行程序中的拍卖究竟属于何种性质，学界历来众说纷纭，各国立法例也各不相同。归纳起来，主要有以下三种学说：
1．私法说
该说认为，强制拍卖是私法上买卖合同的一种。拍卖公告为要约引诱，应买表示为要约，拍定的表示则为承诺。二者合致而成立买卖契约。拍定人系继受债务人对于拍卖物的所有权。但主张私法说的学者之间，对何人应作为出卖人也存在很大分歧，并由此形成了以下四种不同的学说：
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