强制执行程序中拍卖若干问题研究/张工(14)
正是因为承受主义和消灭主义都存在着弊端，所以需要通过相关的制度设计去进行补救。从各国来看，为防止拍卖程序徒劳无益，尤其是为避免优先权人的利益因拍卖价金不足而受到损害，大都对后顺位优先权人和普通债权人申请强制拍卖的权利作了适当的限制，即在是否开始拍卖程序上采取剩余主义的立法政策。所谓剩余主义，是指在后顺位优先权人或普通债权人对不动产申请拍卖时，执行法院须依职权进行估算，只有在拍卖价金于清偿或补偿先顺位的优先权及各种执行费用后，仍有剩余可能的，才能进行强制拍卖。
在衡量有无剩余价值时，考虑的因素仅限于执行费用呢，还是同时须包括第三债权人的优先权或担保物权，解释上存在争论。有学者主张，由于第三债权人的优先权或担保物权是否存在以及范围大小，属于执行机关依职权调查的事项，所以解释上应采消极否定的态度否定之。这种观点有其合理之处，但执行法院实施查封之际，在确信存在优先权的情况下，应将其作为考虑因素，以免查封之后再行撤销，造成程序浪费。执行法院实施查封之际，对查封标的物的价值只是依一般的知识和经验作大致的估价，查封之后经过专业人员鉴定价格，可能会发现查封标的物事实上不足以清偿执行费用，先前实施的查封实际上是一种无益的查封，在这种情况下，应将已实施的查封予以撤销。即使查封当时标的物价值高于执行费用，查封之后，由于受市场波动、情势变更等因素的影响，查封标的物可能会大幅贬值甚至无法变价，还可能存在着享有优先权或担保物权的第三债权人，有实益的查封将因此而变成无益之查封。在这种情况下：执行机关也应将已实施的查封予以撤销。
(二)比较法上的考察
以上几种立法取向，是从理论角度所作的抽象考察；因每种立法政策都有缺陷，所以，各国在设计处理不动产上各种负担的具体政策和制度时，实际上很少单独采用一种立法主义，大多是将其中两种或三种合并使用，以制定适合本国实际情况的处理原则。
总的来看，德国对不动产上各种负担的处理原则上系兼采剩余主义和承受主义。依《德国强制拍卖和强制管理法》第44条第1款的规定，拍卖的出价额须足以补偿优先于执行债权的一切物权以及强制执行程序的各种费用时，法院才能允许进行拍卖。在拍卖之前，法院应依职权酌定所得的“拍卖最低出价额”。“拍卖最低出价额”的计算依据主要包括三部分。一是将继续存在于不动产之上的优先于执行债权的担保物权、用益物权等各种权利负担；二是拍卖程序所支出的费用；三是须由拍定人支付现金为清偿的其他优先权利，如于查封农业用地时，其受雇人的工资债权，不动产上的赋税债权等。拍卖时，应买人的最高出价须达到执行法院事先酌定的“最低出价额”，才能为拍定。拍定之后，上述计算“拍卖最低价额”所依据的第一部分权利负担继续存在于不动产上面由相定人承受，拍定人只须以现金支付其出价额与所承受权利负担价额的差额部分，未计入“拍卖最低价额”中的权利，不论其从拍卖价额中是否受到清偿或补偿，均因拍卖面归于消灭。
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