强制执行程序中拍卖若干问题研究/张工(15)
与德国不同，瑞士对不动产上各种负担的处理，系在区分担保物权和用益物权的基础上分别采取不同的立法政策。关于不动产上担保物权的处理，依《瑞士联邦债务执行与破产法》的规定，应买的最高出价额超出优先于执行债权人受偿的全部担保债权额的条件下，才能拍板成交。如果一开始就能断定应买的最高出价额不可能符合上述条件的，执行人员依申请执行债权人的请求应不予实施变价，并签发执行无结果的证明。这显然采取的是剩余主义原则。如果拍卖价金足以补偿所有担保物权时，不论该担保物权优先于该执行债权或劣后于执行债权，均由拍定人承受，拍定人所承受的担保物权的价额则可以从拍卖价金中扣除。这显然是兼采承受主义原则。作为例外，如果担保物权所担保的债权已届清偿期的，则应自拍卖价金中预先扣除，而不由拍定人继续承担。此外，依《瑞士联邦债务执行与破产法》第135条的规定，在地产及其上所设立的抵押权等负担一并拍卖的情况下，与此相关的个人债务也一并转移给拍定人。除非债权人在拍卖后一年内通知债务人愿意继续保留其为债务人，否则，债务人对已转移的抵押证书或债权契约之下的债务免予承担责任。
在不动产拍卖中，拍定人取得不动产原则上须按照上述原则和条件，这种条件可称为“法定条件”。值得注意的是，《日本民事执行法》在规定这些“法定条件”的同时，又允许利害关系人通过合意对出卖条件进行变更。除查封或假扣押执行以及非处于最优先顺位的假处分执行的效力不得合意改变外，利害关系人只要于执行法院确定最低出卖价额前，对不动产上的权利负担如何处理达成一致意见并向法院申报的，拍卖后各种权利负担的存废即依利害关系人的合意进行处理。这一规定充分体现了执行程序中对当事人处分权的尊重。
(三)我国的立法选择
1．规定负担处理原则的必要性
应该承认，在法院拍卖中，对不动产上的各种负担，完全可以依照民法上的继受取得、物权优先等原理予以处理，特别是基于私法说的立场，拍卖与一般买卖在本质上并无不同，一般不动产买卖中处理各种负担的原理和方法也应该可以适用于法院拍卖中。那么，这是否意味着强制执行法中没有必要再对不动产上各种负担的处理原则作出专门规定?
法院拍卖中不动产上的各种负担固然可以运用民法的基本原理得到处理，但问题在于，这种处理是否能使执行程序达到最佳效果，是否符合执行程序自身的规律。无论将法院拍卖视为民法上的一种特殊买卖，抑或视为公法行为，都不能否认的事实是，法院拍卖在主体、程序、目的及所涉及的利害关系人等诸多方面都不同于一般的买卖。法院拍卖作为一种执行措施，作为执行程序中的一种变价手段，其目的不是别的，而是为了迅速、经济地将查封标的物变换为较高的价金，以使执行债权人的债权得到满足。为了实现这一目的，就必须在执行方法以及拍卖效果上，多方面考虑如何顺利地将不动产卖出，如何协调和平衡优先债权人、普通债权人、债务人以及拍定人之间的利益，如何提高拍卖的效率和效益，如何最大限度地避免法律关系的复杂化，维持拍卖效果的安定以及法院拍卖的公信力，等等。这种从执行程序自身的特殊性所作的种种法律政策考虑，决非单纯以民法的基本理论所能获得。正因为如此，对法院拍卖中不动产上各种负担的处理，不能单纯套用民法上的基本原理，而应基于法院拍卖的特殊性，从执行程序的角度确定相应的立法政策。也正因为如此，无论是将拍卖视为公法行为的德国、瑞士、奥地利，抑或将拍卖视为民法上的特种买卖的法国、日本，无不在民事诉讼法或强制执行法中专门对拍卖不动产上各种负担的处理原则作出规定。我国台湾地区《强制执行法》中原无关于负担处理原则的规定，经过多年来的比较权衡，终于在1996年新修正的《强制执行法》中明确增加了该项内容。鉴于我国目前尚无统一的民法典，强制执行法又可能在民法典颁布之前出台。为使执行实务中对拍卖不动产上各种负担的处理有一套明确的指导原则，避免各种无谓的争议，提高拍卖的效率，强化拍卖的效果，公平兼顾各方当事人的合法权益，我国在制定强制执行法时，更应该对不动产上各种负担的处理原则作出明确规定。
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