强制执行程序中拍卖若干问题研究/张工(16)
2.消灭主义与承受主义之取舍
(l)考虑因素
强制执行法中究竟是采取消灭主义抑或承受主义，从根本上说还是一个利益的平衡和协调问题。各国在选择这两种立法政策时，除了考虑不动产上的权利是否能对抗执行债权外，还考虑了下列一些因素：
第一，不动产上权利负担的性质。不动产上的权利负担主要有两大类，一类是以取得不动产的交换价值为目的的权利，如抵押权、海商法上规定的船舶优先权等；另—种则是以取得不动产的使用价值为目的的权利，如用益物权、租赁权等。对于前一种权利负担，因其目的仅在于取得金钱，勿需对不动产直接为使用、收益，故一般可考虑使之消灭；相反，对后一种权利负担，其目的主要在于对不动产本身为使用，故一般应考虑尽量使其能继续存续。
第二，执行效果的安定性。从执行效果的安定性考虑，比较理想的结果当然是在拍卖之后使不动产上的一切权利负担归于消灭，使拍定人获得不附任何负担的纯而又纯的所有权，以免引发新的纠纷，导致法律关系的复杂化。
第三，一个国家一定时期的社会经济状况尤其是金融市场状况。比如；对不动产上抵押权的处理是否应采取消灭主义，要考虑银行等金融债权人是否会因此而普遍感到蒙受不利。德国普通法时代曾一直采取剩余主义限制下的消灭主义，但在消灭主义之下，因先顺位债权人被迫提前受偿。其可能获得相当利息的投资机会也相应被剥夺，尤其在利息下落时，先顺位债权人更因此而蒙受不利。随着德国当时社会经济形势的变化，消灭主义愈益成为不动产金融发展的障碍，故1883年的普鲁士法及1897年的德国强制拍卖和强制管理法一反过去的立法政策，而改采现行的剩余主义和承受主义原则。
第四，拍卖的难易程度。例如，应买人买受不动产如果是为了自己进行使用、收益，可能更希望获得不附有任何负担的不动产；另一方面，以承受负担为条件进行拍卖可能会争取到更多实力较低的买受人。
当然，立法者在作出选择时考虑的因素还不止这些，但这已经足以说明两种立法政策的取舍实际上受到许多复杂因素的制约，尤其受到各国立法时社会经济状况的影响，其复杂性和困难程度可想而知。当前，我国市场经济体制尚处于发育完善之中，社会经济环境更显现出变动不定的特征，这必然给立法选择带来更大的难度。另一方面，我国理论和实务界对执行制度包括法院拍卖制度的研究还相当薄弱，基础性的调研资料尚付阙如，使得立法者对诸如拍卖难易程度等因素的权衡难免失于空泛。再者，我国迄今尚无一部统一的民法典，民法通则和各种民事单行法虽然对各种物权作了大量规定，但却相当杂乱，在物权制度的内容尤其是物权种类尚不系统、不明晰的情况下，强制执行法中实际上很难对权利负担的处理作出系统、明确的规定。诸如此类的问题均需要立法过程中进行通盘考虑。我们这里仅以抵押权和租赁权为例。主要从权利负担本身的性质着眼，讨论我国将来的强制执行法中应采取的处理原则。
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