强制执行程序中拍卖若干问题研究/张工(17)
(2)不动产上抵押权的处理
我们认为，从执行程序的目的出发，在确定不动产上负担的处理原则时，可以将拍实效果的安定性作为基本的衡量因素，尽量设法避免因拍卖导致法律关系的复杂化，使拍定人能够取得不附有任何负担的不动产。也就是说，在选择不动产上负担的处理原则时，除了明显会对优先受偿债权人的利益造成根本性的影响外、可以考虑首选消灭主义，使不动产上的负担因拍卖而归于消灭。如果以此为出发点，对不动产上的抵押权进行处理时，抵押权人利益受影响的程度就成为选择消灭主义或承受主义的一个重要因素。
抵押权系以优先支配不动产的交换价值为内容的权利，其效力主要在于优先受偿，即在所担保的债权届期未受清偿时，抵押权人行使变价权并从变价所得价金中优先清偿债务。可见，抵押权本质上是一种价值权，其重在支配不动产的交换价值，而无须对不动产本身进行有形的支配。抵押权设定之后，抵押物本身是否存在，并不会对抵押权的实现造成根本性的影响。正是因为抵押权具有这一性质，在拍卖之后抵押权人仍然可以对拍卖价金优先进行支配，并以此作为实现债权的担保。也就是说，采取消灭主义的立场，在拍卖之后使抵押权归于消灭一般不会对抵押权人的利益造成根本影响。基于上述考虑，我们主张强制执行法中对不动产上抵押权的处理原则上应采取消灭主义。
我国《民事诉讼法》对拍卖中不动产上抵押权如何处理未作明文规定，但最高人民法院的有关司法解释对这一问题实际上已有所涉及。如最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(以下简称“适用意见”)第102条规定，人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。《执行规定》第40条规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。此外，《执行规定》第93条、第94条也规定了优先权人、担保权人可以优先于普通债权人受偿。从这些规定可以看出；最高人民法院对不动产上抵押权问题的处理，明显是采取消灭主义的立场。从实践来看，在执行法院对某一不动产执行时，对该不动产享有抵押权的债权人一般都会积极主张优先受偿权，尽量使自己的债权早日得到清偿，放弃早日受偿的机会以追求更多投资回报的情形似乎并不常见。从这一点来说，消灭主义的立场似乎更符合我国当前的实际情况。我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿(2003年7月10日)也坚持这一立场，该草案第152条规定：“拍卖财产上的优先权、担保物权因拍卖而消灭，但买受人以接受优先权、担保物权继续存在的价格买受的除外。”
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