强制执行程序中拍卖若干问题研究/张工(20)
如前所述，在法院拍卖的性质上，我们赞成公法说的立场。与此相应，对因法院拍卖而取得所有权的性质，我们自然赞成原始取得说的立场，在标的物所有权移转之后， 即使执行名义被法院撤销或确认为无效，或者拍卖标的物的真正所有权人为案外第三人，该第三人持法院的确定判决主张其所有权的，均不影响买受人或债权人已经取得的所有权。
2．所有权取得的时点与标的物的交付
(1)不动产所有权取得的时点与不动产的交付
法院拍卖中买受人于何时取得不动产所有权的问题，我国《民事诉讼法》未作规定。从民事实体法的规定来看，我国有关不动产所有权的移转，既非采法国、日本的债权合意主义，也非采德国的物权形式主义，而是采意思主义与登记的结合(债权形式主义)，将登记作为不动产物权变动的生效要件。也就是说，在我国，因民事法律行为而引起的不动产物权变动须经登记才能生效，不动产所有权必须经过登记才能移转于买受人。由此很容易引出的一个问题，在法院拍卖中，是否也像民法上的买卖那样，必须经过登记之后应买人才能取得拍卖不动产的所有权?
纵观罗马法以来近现代各国的物权立法，物权变动大抵可以归结为两大类，一类是因契约等法律行为而引起的物权变动，另一类则是因强制执行、公用征收、法院判决、继承等非法律行为而引起的物权变动。对于前一类物权变动，有以登记作为变动要件的立法例，如德国、瑞士、我国台湾地区等；也有不以登记作为变动要件而仅作为对抗要件的立法例，如法国和日本等。但对于后一类物权变动，不仅采对抗要件主义的立法例，而且采生效要件主义的立法例均未将登记作为其生效要件。例如《瑞士民法典》第656条第2款关于土地所有权的取得有如下规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在土地登记薄上登记，不得处分土地。”我国台湾地区民法典759条也有类似规定。依谢在全先生的解释，这样做一是为了弥补登记生效要件主义过于严格的，致使不能完全符合社会交易便捷要求的缺憾；二是该类物权变动或有法律可据，或有公权力的介入，其变动业已发生，存在状态也很明确，已经无违物权公示的要求，登记的快慢对交易安全没有大的影响。
具体到不动产拍卖来说，拍卖作为一项强制性的变价措施，实际上是国家公权力介入到了正常的民事交易活动，自然不可完全套用民事活动的原理和规则。如前所述，当事人通过拍卖或承受而取得的权利并非自前手权利人继受而来，而是直接来自国家的给予，属于原始取得，故其取得所有权勿需以登记为生效要件。而且，拍卖既然是公法上的一种设权处分，何时使当事人取得所有权自然也勿需受制于登记机关的登记行为。再者，强调物权变动须经过登记主要是为了达到公示的目的，而在拍卖中，执行机关通过一定的行为使当事人取得所有权本身就具有一定的公示意义，自然勿需再另以登记进行公示。综上，我们认为，在法院拍卖中，买受人或债权人取得不动产所有权勿需以登记为要件。当然，买受人或债权人取得不动产的所有权之后，国家公权力对该不动产的干预即告结束，该不动产重新进入正常的民事交易链条之中，其物权变动即应遵循民事实体法的有关规定。故买受人或债权人须对该不动产变动情况进行登记后，才能对其进行处分，以维护交易秩序和交易安全。
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