析我国反垄断民事救济中的消费者利益保护机制/毛晓飞(7)
其次，对于垄断协议行为，依照《垄断民事纠纷若干规定》第7条的规定，属于《反垄断法》第13条第1款第（1）项至第（5）项规定的垄断协议，被告应当对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。也就是说，对《反垄断法》第13条第1款所禁止的横向垄断协议，即固定价格协议（第1项）、限制产量协议（第2项）、分割市场协议（第3项）、 限制购买新技术、 新设备或者限制开发新技术、新产品的协议（第4项）、联合抵制交易协议（第5项），适用举证责任倒置。然而，对于第13条第1款所列举的横向垄断协议是否适宜采取举证责任倒置是值得推敲的。首先，除第（4）项以外所列举的横向垄断协议，如果依照狭义解释可被视为是“核心卡特尔协议”，可以考虑适用本身违法原则予以严厉禁止，但对于表面上看来符合第（4）项的限制购买和开发新技术和新产品的协议是否能够采取这种做法则并非一目了然。如果两个汽车生产商就新能源汽车的研发以及研发成功后新汽车的价格和销售达成一致，这样的协议是否也应当被视为是核心卡特尔协议呢？答案是不确定的。有些协议的确是以共同研发为名，而实际上是竞争者为了共同控制相关商品价格和产量目的而签订的；而有些协议则对于提高研发的效率，有利于厂商获得研发动力和资本，而且研发结果将更好地满足消费者的需求。对此，要根据个案、结合相关市场的具体情况作出合理性判断。对于涉及新技术和新产品的横向合作协议不宜采用本身违法原则予以简单判定其限制竞争效果。这对于负责执法的反垄断执法机关来说如此，同样也适用于民事诉讼中的原告。此外，即便对于那些典型的核心卡特尔协议，自20世纪80年代以来在现代反垄断法的发展过程中也呈现出更多采用合理原则评估协议市场效果的做法。在1979年的“广播音乐公司诉哥伦比亚广播公司案”和1984年的“美国大学体育联合会诉代理人董事会案”中，美国联邦最高院都软化了原先那种严格适用本身违法原则的做法，而是对价格卡特尔协议以合理原则来考虑其可能带来的效率。[21]
我国最高人民法院通过举证责任倒置减轻原告在涉及横向垄断协议的民事诉讼中的举证责任，实际上是遵循了严格的本身违法原则，没有为竞争者之间的联合行为留下更多适用合理原则审查的空间。然而，正如科斯所洞见的那样，企业通过联合方式改变组织规模可能会减少交易成本、 提高效率。在交易成本不为零的现实世界中，企业与市场是两种可以替换的商业组织方式。[22]当企业获得规模效益，就可能将交易成本降低的效果以不同方式输送给消费者，它可能是直接的降低商品价格，也可以是间接地提供更好的售前和售后服务，或者是像熊皮特所说的那样，企业可以在创造性毁灭风暴的冲击下不断地向消费者提供新产品、新技术和新商业组织形式。[23]总之，有些经营者之间的横向协议会产生损害消费者利益的效果，有些则不然。这种效果无法仅从达成协议行为本身来判断。过度刚性地适用本身违法原则可能未必会达到保护消费者利益的善意结果，反而有可能为滥用反垄断民事诉讼埋下了种子。
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