依法行政背景下的行政指导适法性分析/宋加堂(4)
其次，行政指导是以参与理性修正行政裁量权的努力。罗斯福新政的支持者曾提出了“专家知识模式”的假设为行政裁量权提供合法性支撑：“公共行政有着客观的基础”，行政目标“借助于来自专门经验的知识而予以实现”；行政主体的角色类似于“有着明确目标的经理或规划人员”，所以“行政官员更多地只是享有表面上的自由裁量权，而非真正的自由裁量权” 。但是，经历了市场和政府“双重失灵”的人们认识到社会行为的后果是复杂而难以预测的，而人的知识和能力都是有限的，所以行政主体只能在一定范围内发挥作用。一种制度的合理性与主体之间的交往成正比，参与主体越多、交往越频繁，制度的合理性就越强。因此，只有采用开放、合作的行政调控手段作才能够有效降低“政府失灵”的危害。过多的强制手段不仅扼杀了相对人理性发展的机会，也滋生了相对人对行政主体的盲从和依赖，无法起到监督行政活动的作用。行政指导是对“专家知识模式”的一种修正：它以多元理性代替单一理性，“取消了对行政主体全知全能的假设，同时给相对方的理性发展提供充分的自由空间，最大限度的包容社会的创新力量” 。行政指导假设行政主体和相对人都仅具有有限理性，因而其内嵌的协商和妥协机制允许相对人在作出决定之前对行政主体提供的信息和意见进行再次考量，使得在公权力建议下完成的行政指导具有了更多的理性。
最后，行政指导是行政主体与相对人达成共识的结果。“真理，尤其是在非经验科学中的规范、法律的正确性，只有通过合作才能发现，或取决于大家有根据的同意。” 行政指导的运作过程就是行政主体与相对人之间利用各自所拥有的信息等资源进行求同存异的“非零和博弈”的过程。 在博弈的过程中，指导方与受指导方之间是一种 “提供参考信号——任意选择反应”的关系：行政主体提供利益诱导、精神引导等而不使用行政权约束相对人，寻求协商的方式取得相对人的合作，相对人作为自身利益的最好裁判者自主决定是否接受、配合指导行为；代表社会公共利益的行政主体的意志和代表私人利益的相对人的意志汇聚一处，当行政主体和相对人达成共识时指导行为即达到预期效果。这种公权力与私权利的共识赋予行政指导以合法性。行政指导是用“合作的道德”来协调处于对立状态的国家和公民的关系，用“协商参与的习惯”来消弭紧张的冲突，当然也就力图用“互动双赢的结果”来形成一个和谐繁荣的社会。 在一种民主和开放的架构中，行政指导允许相对人怀疑和否定行政主体的指示，以相对人的意志限制行政主体的恣意妄为，以积极而柔和的方式弥补了政府干预不足或者过度的缺陷。
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