非数额型盗窃罪司法适用问题研究/王柳青(7)
2、扒窃行为的公然性
笔者认为，成立“扒窃”型犯罪，并不要求行为人秘密进行。一般来说，扒窃行为的发生都公共场所中，人群都比较密集，扒窃往往是在众目睽睽下进行，行为人在进行扒窃行为时，对于被害人以外的人来说一般没有秘密性可言。在特定的情况下，被害人也有可能会察觉到。扒窃通常呈现出惯窃、结伙扒窃的现象，同时使用小刀、匕首等工具进行辅助。行为人在实施扒窃时往往暗中手持有工具，有的被害人即使发现自己的财物正被窃取，甚至是知道是小偷是谁，但害怕遭到扒窃行为人的打击报复而不敢声张。值得注意的是，在行为人自以为秘密，其实已经被被害人发现但不敢声张的窃取随身财物的扒窃行为的情形下，依然是以盗窃罪来定罪，不能认定为抢夺罪。
原因在于，虽然扒窃行为像抢夺罪一样具有公然性，但行为人对被害人及其随身携带的财物都没有使用暴力。行为人之所以能够自以为“秘密取得”财物，并不是基于行为人的暴力或者威胁手段，而是基于被害人的惧怕心理而得手。
三、非数额型盗窃罪的既遂标准
我国盗窃罪既遂的通说为“失控说”，以财物的所有人或持有人失去被盗财物的控制作为既遂的标准。（16）修改后的刑法则将入户盗窃、扒窃单列为盗窃罪的成罪条件。这就意味着需要重新界定非数额型盗窃罪的既遂标准。根据条文表述，上述四类非数额型盗窃犯罪的情形均不能以盗窃数额作为定罪的要件，应系行为犯。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，它以行为是否实施完成为标志。只要发生“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗”、“扒窃”等情形，无论窃取财物多少，均应构成盗窃罪。当然，笔者主张非数额型盗窃行为成立盗窃罪不需要受数额的限制，并不意味着任何实施非数额型盗窃行为的行为人都构成犯罪。我国刑法第十三条中明确规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。根据这一条“但书”规则，若行为人在主、客观两方面都符合情节显著轻微的条件，虽然实施了盗窃行为的，但可不以犯罪论处。从缓和社会矛盾、贯彻宽严相济的刑事政策、以及构建社会主义和谐社会的角度出发，在处理非数额型盗窃问题时适用刑法总则第13 条的规定无疑是必要的。刑法修正案（八）在2011 年5 月1 日生效后，各地陆续出现了扒窃入刑的第一人，从扒窃的数额来看，几乎都没有达到“数额较大”，最少的仅有1.5 元。（17）降低扒窃入罪门槛有助于保护民生，但是过度迷信刑罚和扩张刑罚权，不仅达不到立法目的，还会对人民的基本权利造成更大的伤害。
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