德日非讼程序审理对象介评/郝振江(5)
关于为什么把调停和替代调停的审判作为非讼事件并且是真正非讼事件。日本学者佐上善和教授认为理由主要在于：第一，它起初是日本为维持共同体秩序而非权利性、非法律性解决争议所确立的制度；第二，调停在强化判断因素的同时也贯彻了强制妥当性，依此谋求纠纷的解决；第三，调停过程中，采用排除私法自治原则、由国家代之补充当事人意思欠缺的职权主义纠纷处理方式，来形成合目的性裁判和新的法律秩序[27]。
（三）真正诉讼事件的特点
德、日真正诉讼事件虽然存在着上述类型和内容的差异，但它们均是一国民事纠纷解决体系在诉讼程序应对社会纠纷出现困难时自我调整的产物，只是实现路径不同，它们的共性仍然是显著的：
所涉及实体法规范亦多具有抽象性特点，需法官自由裁量。真正诉讼事件涉及的实体法规范在设定权利义务时，多数并没有包含具体内容，一般留待民事主体自由决定；在民事主体间约定不清晰发生争议时，只能由法官裁量。例如，《日本民法典》第 707 条规定，在共同继承人没有达成协议或不能达成协议时，各共同继承人可以请求家庭法院对其进行分割；有特别事由时，家庭法院可以规定期间，就遗产的全部或一部分禁止分割。法典如此规定在于，作为遗产的物或者权利的种类与性质千变万化，不同事件下分割方式、时间及地点等具体内容也就差异相当大，很难统一规定。法典规定不明晰也意味着很难采用以当事人主义为基础的对抗方式解决这类争议，因为在对抗结构中当事人必须依照法律规范提出主张并承担证明责任，它是以法律规范明确、确定为前提的。运用非讼程序，法院则可以积极地调查证据、斟酌各种情形，以形成裁量性判断。当然，这种裁量性更多的是一种回顾性评判。
多数真正诉讼事件亦多体现于继续性法律关系中。与一般非讼事件相似，真正诉讼事件亦多存在于继续性法律关系中。以日本法婚姻费用分担争议为例，婚姻费用分担在夫妻关系存续期间内会一直存在，当事人没有约定的情况下只能待争议发生后由法院裁决。其他诸多真正诉讼事件亦具有这一特点。这里易产生疑问的是调停是否属于一种继续性法律关系。从调停适用的范围及目的而言，其主要目的仍是维持既有法律关系。当然，这种维持并不是原封不动，而是修复性维持。调停通过延期清偿、债务减免、变更履行条件等修正合同的不公平，通过排除不公平或定型的法规适用对一般、定型法律关系进行妥当性处理；依此实现法律关系的继续性。
多由形成诉讼转化而来，具有形成的特点。真正诉讼事件多由形成诉讼转化而来，由借助对抗式的形成要件审查转而采纳职权式审查。这样做的原因在于：第一，非讼事件与形成诉讼具有历史亲缘性。非讼程序中“利用裁判的形成”这一观念比形成诉讼概念出现更早，很早就一直有学者主张“形成诉讼本质上就是非讼事件”[28]；并且事实上，非讼事件的裁判也多为形成裁判。第二，形成权的审查也符合非讼程序的特点。形成权的行使通常存在当事人单方行为与借助法院形成裁判两种方式。由法院审查形成要件实质就是把本来委诸于私法自治原则处理的法律形成关系基于某种政策考量置于法院监督之下。限制当事人处分权、导入职权主义，由法院运用职权主义进行判断、裁量更符合法院审查的特点。
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