德日非讼程序审理对象介评/郝振江(7)
（二）日本法例
日本关于非讼程序审理对象的限定也主要来自于宪法的规定。《日本宪法》第 32 条规定，任何人都不能被剥夺在法院接受裁判的权利。第 82 条第 1 款规定，裁判的对审和判决在公开的法庭上进行。这两个条款同时使用了“裁判”的用语，就它在两个条款内含义是否一致存在着否定说和肯定说两种观点。否定说认为，两个条款中运用的“裁判”没有任何关联：第 32 条是指国民在法院接受裁判的权利，强调审判权只能由法院行使；第 82 条第 1 款强调的对审和判决这两种审判行为必须在公开的法庭上完成。换言之，第 32 条并没有国民必须接受诉讼程序裁判的意思；第 82 条第 1 款也没有说所有的裁判都必须经过对审程序[32]。但肯定说却认为这两个条款存在着关联：第 32 条所谓的裁判，除第 82 条第 2款规定的例外情形外，都必须在公开的法庭上以对审和判决的方式进行。对于这两个宪法条款的不同理解直接影响到了非讼程序审理的界限。依据否定说，只要裁判是由法院做出的就符合宪法，法院运用非讼程序审判诉讼事件也不构成违宪；肯定说则认为，诉讼事件必须采用公开、对审及判决的方式进行审判，这意味着诉讼事件不能运用非讼程序审理。20 世纪 60 年代后，肯定说一直居于通说地位。
为解决立法中出现的上述冲突，日本最高法院将权利区分为实体性权利义务（纯粹诉讼事件）与具体内容（非纯粹诉讼事件）。前者涉及到权利义务自身是否存在必须通过公开、对审及判决的方式审理；后者可以采用非讼程序由法院从监护的立场进行裁判。并且，运用非讼程序做出裁判后不影响关系人对于实体性权利义务自身的争执。日本最高法院是这样阐述自己的理由的：“宪法第 82 条规定裁判的对审及判决需要在公开的法庭上进行。但是就什么样的事项必须在公开的法庭上采用对审及判决，宪法并没有设置任何的规定。由于确定法律上实体权利义务本身为固有司法权的主要作用，相关争讼通过非讼事件程序或者审判程序以决定形式裁判是回避前述宪法的规定，即使是通过立法方式也是不允许的。因而，关于该条款的合理解释应是，对于法律上实体权利义务的争议，应当在公开的法庭上采用对审及判决形式。……为了促进当事人协议解决，首先可以尝试调停，调停不能的再转移到审判程序，在非公开的形式下继续审理，事实的探知及必要的证据调查则由法院依职权进行。比起诉讼程序而言，这种方式能够实现简易迅速地审理，采用决定的形式也更符合有关身份关系事件的特点。但是不能否认的是，这些义务仍然是实体法上的权利义务，所以终局性地确定权利义务本身还需要在公开的法庭上通过对审及判决的方式做出。……在民法没有具体规定时，家庭法院从监护的立场出发，基于合目的性观点，通过行使裁量权形成权利的具体内容是必要的。此时，家事审判法的审判具有形成效力，它在性质上为非讼事件的裁判，因而不需要通过对审及判决的方式做出。……判决确定后，虽然关系人不能就裁判的形成效力进行争执，但在公开法庭上通过对审及判决的方式就同居权利义务本身进行争执的途径并没有封闭。”[33]
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