试析：案由、举证责任变更，在医疗纠纷案件的诉讼中有何变化/余成善(3)
由此看来，最高人民法院原意是按照医疗事故原因来划分适用不同的法律。最高人民法院不会做出一个导致实体 、程序均陷入混乱的司法解释。根据<通知>，医疗事故的司法鉴定交由中华医学会鉴定，首先是参照条例的程序进行鉴定，然后才知道是否继续条例的适用（包括实体和程序）。 这种把两个法律交叉组合混乱使用，完全不符合法理。同一医疗纠纷案由因情节严重程度不同而适用不同的法律，最终的结果医疗事故者低额赔偿，非医疗事故者，高额赔偿，这显然不公平，且违反法律的基本原则。
进一步释明，《通知》的原意是什么？根据民事案件案由划分，是按照侵权行为的客体处分案件，进而适用不同的法律——生命权、健康权、身体权即造成人身损害后果为由起诉的，案由是医疗事故赔偿纠纷，审理中参照《条例》，中华医学会鉴定是医疗的专门性鉴定机构，具有相当的权威，其鉴定结论是判决的依据，构成医疗事故的，按照条例赔偿，不构成医疗事故的不承担赔偿责任；侵犯其他民事权利如隐私权（违反保密义务）、知情同意权、医疗产品选择权等其他医疗纠纷即非人身损害之案由，适用《民法通则》。
在<民法通则〉民事责任中有关侵权的条款是第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担责任。”由此看来，医疗事故以外原因，按照《通知》中侵权行为客体划分为非人身损害之案由，适用《民法通则》属适用法律不当。在司法实践中，专门法忧于一般法，部门法、特别法忧于普通法，是一项基本适用法律的原则。
通知中“因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷”的案由以什么法律关糸的性质划分呢？案由的划分是2000年，当时医疗纠纷案由主要是医疗事故纠纷案由，通知发出时间是2003年1月，由于侵权责任法的修订及之后的实施，案由的修改随之变化在2008年、 2011年并分别修订为医疗损害赔偿纠纷案由、 医疗损害责任纠纷案由。侵权责任法的实施，司法界认为，废止了医疗纠纷案件中的二元化现象，其中提到的是案由二元化，即医疗事故纠纷案由、医疗过错责任纠纷案由。根据最高人民法院《民事案件案由规定》的三次划分，没有“医疗过错责任纠纷”案由。在理论上以医疗过错责任纠纷案由的设立，这样可适用《民法通则》，这是部分民法专家在民法的研究上考虑的问题。由是，笔者认为：当时《通知》中所表述的“因医疗事故以外原因引起其他医疗赔偿纠纷”，其法律关系性质只能定医疗事故纠纷案由，别无其他选择。《通知》的问题出在何处，医疗事故以外原因当事人能认定吗？如果要经医疗事故的司法鉴定以后才能予以确认的话，那么医疗事故以外原因再进行第二次的司法鉴定，显然违反人民法院审判实践中一个案件解决一个法律关系的做法。注3 在其中医疗事故的司法鉴定交由中华医学会鉴定，其鉴定人既不签字，又不出庭，也不谈司法行政机关的登记、公告，能根椐《民事诉讼法》予以实施吗？
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