试析：案由、举证责任变更，在医疗纠纷案件的诉讼中有何变化/余成善(5)
至今《条理》尚未废止，医疗纠纷案件究竟适用那一部法律呢？在司法实务中，众说纷纭。笔者认为，该问题还不如换一种问法，卫生部门如何做好《侵权责任法》的实施，更面对处理医疗纠纷案件中的法律问题。在医疗纠纷中案由的划分，最高院最为专业，在医疗损害的鉴定及伤残等级划分，卫生部最为专业，各有特色，相互配合，不是更好吗？在医疗纠纷案件中，举证责任回归到“谁主张权利，谁举证”的规则，这对于患方是回归到“屬道难”的地步，很难预料司法实务机关是否回归到受理案件需经过鉴定程序，但可预料，如果司法鉴定机构退出医疗纠分鉴定市场，注5 医疗损害司法鉴定机构的法定设立，完全可以解决医疗纠分案件中的鉴定问题。到那时，医疗纠分案件的判决会更加公平。医学科学经验法则也会得到宽容，在医疗纠分案件中，医学科研中尚未解决的难题不会出现。
《侵权责任法》的出台，司法界已把特殊的医患关系归属民事法律关系；医疗纠纷案件归属民事纠纷案件。但并未考虑到医学科学的经验法则，有其特殊性。医学科学规则并不因法律的制订而转移。英国大法官培根所言：“法律的规则不在于逻辑，而在于经验。”笔者认为，医学科学更注重经验法则。当法律为医学设置规则的时候，更要考虑到经验法则。以下笔者浅谈与《侵权责任法》有关的几个法律问题。
一 《侵权责任法》第56条，为知情同意权而设置批准的程序，是违反医学急救操作规程的。因为急危病人的处置是争分夺秒的，由是得出现实的结论：无需批准，尽职尽责，不承担法律责任；如去批准，要承担法律责任。（读者可以就“医学科学经验法则”输入搜索即可阅读）
二 法律为医学设置规则，经验告知，应当把技术与责任分开。技术与医疗风险、医疗意外相关；责任与医德、良心相关。医疗风险与防范单凭医疗单位努力是不够的，需要政府、社会和业务部门共同完善，于此达到和谐发展共同进步。注6 医疗意外，词义上是与医疗无关，要追究其法律责任，似乎是不可能。全国人大在删除“倒置证”规则时，其中删除的原因是：“造成医疗损害的原因较为复杂，不少情况由医务人员承担举证责任也有困难。”医疗损害在医疗的范围之内，医疗意外不在范围之内，就更难吧。良心与人的素质相关，按照美国哲学家、心理学家弗洛姆所言：“良心是我们自己对自己的反应。”注 7 良心可以反映一个人的道德表现。如果一个有良心的人，至少不会离岗（包刮窜岗），而离岗是在医疗纠纷案件中最为严重的不负责任的行为，在法律上要追究其责任，只要查明事实即可定案了。
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