行政行为概念的考证分析和科学重构/杨海坤(12)
据此，我们就确定了对行政行为概念进行重构的方法，即围绕行政行为的可诉性，同时适当吸收新学说中体现了时代背景的因素，通过借助上文的排序图自下而上地一一考察那些被排除在各个学说外的“行为”是否有可行政诉讼的意义，如果有，则反过来将之放回行政行为概念中，以这样一个与“剥笋”相反的“盖楼”的过程来进行概念的重构。
1、双方行为与私法行为
首先来看最最狭义说排除出去的具体行政行为中的双方行为。由于其与行政主体的私法行为有很密切的联系，我们在此将两者一并考察。
双方行为最典型的行为就是行政合同行为，是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。行政合同不同于传统单方性的行政行为，是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。行政合同是一种替代以命令强制为特征的柔和弹性的行政管理手段，那么我们可能会认为它的法律救济事实上可以像普通法系一样通过民事诉讼途径解决。然而，行政合同既然独立于普通民事合同，就说明其自身仍然有一定的行政特性，特别是某种“权力因素”。“所谓行政合同中的权力因素，可以作这样的理解，主要表现为作为签约人一方的行政机关不以通常的民事合同主体权利义务对等关系而存在，而是保持其原有公权力主体的身份，单方对合同行使公权力的强制性特权等情形。”34笔者以为，只要有权力因素存在，行政合同就不能以单纯的私法来调节。我国行政合同立法中一个非常鲜明的特点，就是多允许行政机关对违约相对人采取行政上的制裁措施，以强化对履行的监管。这种责任的基础不是合同约定责任，而是法律从行政管理角度为保障合同义务必须履行而施加相对人的法定责任。鉴于行政合同事实上还可以分为三种：一、“混合契约”；二、纯粹行政合同；三、“假契约”，因此还不可一概而论，我们需要一一考察其中存在的权力因素，以确定其是否当受行政法调整，是否具有可诉性。
“混合契约”，顾名思义是兼有公法性与私法性、而且是行政合同中最接近民事合同的合同，如政府采购合同等等。因为这类合同中有不少属于民事性质或者说与民事合同基本相同的内容，所以基本上通过民事法律调整即可。
但是，行政机关在行政合同的变更和解除上有行政优益权，即行政机关可出于对公共利益的考虑变更和解除行政合同，这显示出行政机关与行政相对人在行政合同中的不平等法律地位。其次，权力因素在其中多有表现。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。” 所以，行政合同纠纷承担的责任形式主要是赔偿责任，在处理行政合同纠纷确定赔偿责任时，可适用民事法律有关规定；但是如果涉及强制履行合同等法律责任，应当适用行政法的有关规定。至于纯粹行政合同，如治安管理处罚担保合同，其权力因素表现得相当明显。如《公安机关办理行政案件程序》第180条第二款规定“治安管理处罚担保合同的履行中，担保人不履行担保义务，致使被担保人逃避行政拘留处罚执行的，公安机关可以对担保人处以三千元以下罚款，并对被担保人恢复执行行政拘留。担保人履行了担保义务，但被担保人仍逃避行政拘留处罚执行的，或者被处罚人逃跑后，担保人积极帮助公安机关抓获被处罚人的，可以从轻或者不予处罚。”这种合同行为是典型的需由行政法调整的行为，这一点已成为民商法学者与行政法学者间的共识，记得著名民法学家梁慧星教授曾这样说过：如果说有所谓行政合同的话，只能存在于行政权力作用领域，属于行政法律关系，例如改革过程中实行的中央财政与地方财政之间的财政包干合同、行政机关与财政之间关于罚没款上缴、留用比例的合同。 再谈谈“假契约”。它是指具有协议形式，但又不是完全法律意义上的合同，如行政机关内部执法责任书与行政机关与相对人签订的门前三包协议等等。在当前的实践中，这种“假契约”常常成为不少行政机关推卸、转嫁责任的工具，对内近乎成为不容下属选择的行政命令，对外则侵害了相对人的权益，因而更需要法律规制。
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