行政行为概念的考证分析和科学重构/杨海坤(13)
综上所述，行政合同大体上具有权力因素，当涉及行政优益权及合同履行中出现了强制力的情形时，它就需被纳入行政法规制，所以这种行政合同行为就会被纳入行政行为概念中。至于行政主体的私法行为，笔者认为，它是指行政主体为直接或间接实现某种公法上的目的，而以私法身份、通过私法手段参与到私法法律关系中去。因此，手段的私法性是其本质特征，它将其与那些带有权力因素的行政合同行为区别了开来。笔者认为，必须坚持这一区分界限：凡是带“私法性”但涉及到了权力因素的行为，都不能被认为是行政私法行为。反过来说，行政私法行为只能是那些行政主体以纯粹私法手段做出的行为。认清这一点后，我们可以认为，行政主体的私法行为虽然也是出于国家行政管理目的，但在实施中未运用行政权。所以，笔者赞同陈新民的观点，即当行政主体处于做出要不要做行政行为的决策这一阶段时，这种决定属于一种行政处分，需要为行政法律法规所规范；但决策做出后，行政私法行为才正式开始，在这一阶段的行为似乎无纳入行政诉讼司法审查的范围的必要，而只需交与私法调整。因此，似乎也就没有必要将这一点纳入行政行为概念中。而显然，私法行为也是一种双方行为，所以，行政行为是一种包含了单方行为与有限的带有权力因素的双方行为的概念，也即最最狭义说加上有限的双方行为。
2、抽象行政行为
接下来是抽象行政行为。抽象行政行为在目前的我国的《行政诉讼法》规定中是不可诉的。《行政诉讼法》之所以排除对抽象行政行为提起诉讼，既有策略上的考虑，又有技术上的考虑。其原因主要有：（1）抽象行政行为多由高层次行政机关依法定程序制定，违法的可能性较小；（2）抽象行政行为是基层行政部门的执法依据，在目前我国立法尚不很完备、健全的情况下，很多领域的执法主要是依据抽象行政行为；（3）当时的情况下，法院尚不具备审查行政机关抽象行政行为的足够的能力；（4）抽象行政行为并不直接侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，只有执法部门在适用抽象行政行为时所作出的具体行政行为才有可能造成直接侵权。因此，受害人完全可以通过对具体行政行为的诉讼，保护其合法权益。（5）我国宪法对抽象行政行为已经设有救济途径，如国家权力机关的审查。（6）抽象行政行为多包含有政策性成分和自由裁量因素，而法院解决的是法律问题而非政策问题，所以抽象行政行为不适于由法院审查。然而，这些理由已经显得十分滞后。现在看来，将司法审查对象限制在具体行政行为非常狭隘，已经落后于世界——无论英美法系国家和地区还是大陆法系国家和地区——的通行做法。而在现实生活中，抽象行政行为存在的问题有（1）若干抽象行政行为违反上位法，破坏了法的统一性，现行纠正机制却无法启动；（2）抽象行政行为中涉及部门保护主义与地方保护主义突出；（3）缺乏制定规范性文件的统一的程序规范；（4）抽象行政行为已经沦为许多行政机关逃避司法审查、滥用行政权力的借口，行政相对人的合法权益常常因此而得不到保护。况且，我们可以看到当初将抽象行政行为排除在司法审查外的理由多是策略性、技术性的理由，如上述理由中的（2）（3），立法者原意只是出于现实考虑想推迟抽象行政行为的司法审查，而非将其彻底拒之于司法审查的大门之外。而现在，我国都已经对外宣称“中国特色社会主义法律体系已经形成”了，莫非还可以推说立法尚不完备健全？而且，在二十多年的历程中，法院已经积累了丰富的行政诉讼经验，已基本具备审查行政机关抽象行政行为的能力。因此，当现实中渐渐具备对抽象行政行为司法审查的条件后，抽象行政行为的司法审查就应该被摆上行政法与行政诉讼法的议程中。而理由（4）更易反驳。做出错误具体行政行为的依据正在于抽象行政行为，那么错误的根源也正是错误的抽象行政行为。那么行政机关的侵权行为难道不应在源头上更正吗？理由（5）声称，人大及上级行政机关已经具备审查抽象行政行为的权力。但是如前所述，人大等国家机关对其的主动审查动力肯定没有受违法抽象行政行为直接侵害的普通公民的动力大。“法律程序像市场过程一样，它的施行主要有赖于为经济私利所驱动的私自个人(private individual)，而不是利他主义者或政府官员。”“法律实施的责任大量地从私人向公共部门转移，如果像人们普遍假设的那样，私营部门的效率高于公共部门，那么这就表明了一种效率的损失。” 35如前所述，宪政是静态的，其真正的动力还是在于民主。因此，公民应当拥有对抽象行政行为的诉权，而抽象行政行为也应纳入法院的受案范围，通过公民的诉讼推动审查机制与权力制衡，从而实现政府的有效治理。至于理由（6）所说的政策，行政机关所需适用的政策本身必须是公共政策，而某一项政策是否公共政策本身需要经过认真论证，特别是法律论证，以解决政策与法律的衔接问题。可见，将抽象行政行为排除在司法审查范围外的理由，在现在看来都不成立了。
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