行政行为概念的考证分析和科学重构/杨海坤(14)
而且，加强对抽象行政行为的司法审查也是我国加入WTO后所面临的一项重任。WTO的宗旨是消除国际贸易壁垒，而国际贸易壁垒主要来自成员国的政府行为。因此， WTO势必就要求通过司法审查机制纠正所有影响到经济自由化的政府行为，包括各种法律法规，自然也包括我国所称“抽象行政行为”。中国也已在《中国加入协议书》中承诺建立对所有行政行为的司法审查机制，不论抽象行政行为或是具体行政行为。综上，必须将抽象行政行为纳入司法审查。所以，这种行为也就应当作为行政行为的子概念。
3、行政立法行为
再看行政立法行为，笔者主张将其也列入行政行为外延中，理由与抽象行政行为大致相同，因为行政机关立法从广义上讲也是某种针对不特定对象发布的能反复使用的行政规范性文件。还是让我们时时将孟德斯鸠的这段话铭记在心吧：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一机关之手，自由便不复存在了。”36所以，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。正因为面对当下政府治理的复杂性需要行政立法，出于权力制约的考虑，司法更应当能对其加以审查，特别是在我国目前尚缺乏违宪审查机制，宪法司法化的实行也有着重重限制的情况下，应当由行政诉讼打开一个突破口替代某些宪法诉讼的功能，审查行政立法是否违反上位法。
4、内部行政行为
内部行政行为目前在我国也明确规定属于不可诉行为。不过之所以这样规定，在当时是有原因的：（1）我国的行政诉讼当时还刚刚起步，经验不足，行政诉讼解决的行政纠纷重点应放在属于外部行政法律关系的争议。（2）当时我国有关公务员管理的一系列制度尚未健全，法院审查有一定难度。（3）内部人事管理行为对政府机关外部的公民、法人或者其他组织不存在权利义务关系，属于机关自身建设问题，行政机关工作人员不服的，可以向该行政机关或者上一级行政机关或者监察机关、人事机关提出，人民法院不宜对行政机关组织建设事务，通过审判程序加以干预。这也牵扯到曾风靡一时的特别权力关系说。该论为拉班德首创，后由奥托•梅耶作出系统阐述。所谓特别权力关系，是指根据特别的法律原因而发生的特别权利义务关系，它表现为一方命令强制的权利而他方有服从义务的支配性关系。有日本学者将它所适用的具体情形概括为几种，其中就包括了行政机关与公务员间的内部行政关系。然而，我们依然需要注意该说提出的历史背景。1848年德国革命的失败，使得自由主义者开始放弃激进的主张，谋求与保守的君主制度进行妥协，俾斯麦创建的政治秩序被普遍接受，新的政治关系需要通过法学的途径稳定下来，于是在实证法基础上构建概念体系和逻辑-演绎体系的方法逐渐从私法引入到国家法学领域，拉班德与奥托•梅耶的德意志帝国公法学就是这样的代表。“他们认为自己想要的是在立宪君主制中获得最好实现的‘法治国’(Rechtsstaat)，这一君主制提供了群众代表机构，同时又维持了行政统治的重要特权，尤其是涉及外交事务的特权和一支不受议会控制的军队。”37 “法治国”的理想是具有进步性的，但在特定的历史条件下它毕竟是一种妥协的产物，特别权力关系可谓就是当时行政法学学者对普鲁士保守的君主制、行政官僚阶层与军国主义的让步，它一直伴随着德国国家主义的膨胀，直到二战。二战后随着实质法治理念贯彻，该理论才受到挑战。德国学者乌勒于 1956 年提出将特别权力关系分为“基础关系”和“管理关系”。基础关系包括与特别权力关系的产生、变更和消灭相关的事项，应纳入司法审查范围。管理关系是指特别权力主体为达到行政管理的目的而采取的措施，如关于公务员涉及警告、记过、记大过等“轻微”行政处罚行为。对于管理关系而言，须排除司法审查，而只能通过内部申诉途径予以解决。其主旨在于保障特别权力主体内部的稳定与效率。1972 年联邦宪法法院通过司法判例提出了“重要性理论”，把特别权力关系区分为重要性关系与非重要性关系，认为即便是管理关系，只要涉及人民基本权利的重要事项，依然需要受到司法审查。该判决使德国特别权力关系理论又向前迈一大步，其意义可归纳为:1.法律保留原则适用于特别权力关系,对基本人权的限制须有法律依据或法律之授权；2.行政机关以内部规则来限制个人的权利,不存在于特别权力关系；3.在特别权力关系下，如因行政官署的措施使个人权利受到侵害时，可提起行政救济。可见，特别权力关系也是要受到严格限制的，特别是必须坚持法律保留原则，这一点要求适用特别权力关系需要有法律条文的明文规定。使以前视为特别权力关系的特别法律关系不再属于内部行政领域。除德、日外，特别权力关系这一概念 ,在英美法系国家闻所未闻 ,即使是在行政法母国的法国也毫无根基。那么，中国行政法又有无必要接纳这一理论？
总共21页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13] 14
[15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] 上一页 下一页