行政行为概念的考证分析和科学重构/杨海坤(17)
也许有人会认为，行政服务行为与传统的行政管理行为不同，其似乎不带有什么强制性色彩，因而怀疑将其列入司法审查范围的必要性。笔者的看法是：必须看到，行政服务行为既然是行政机关所为，当然有其特殊性所在，这种特殊性最明显地表现在在行政服务行为中，它仍有上文曾提到的权力因素的存在。这种权力因素或许不会直接地以强制力的形式表现出来，但是我们必须注意，行政服务所提供的是公共产品。由于公共产品具有效用的不可分割性、消费的非竞争性和受益的非排他性，成本高昂，且不可避免地会出现搭便车现象，因此难以为市场机制所调节，需要由政府来出面提供这种公共产品，行政服务就是一种提供了公共产品的行为。然而正是因为公共产品出于其自身特性只能由政府提供，因此在生产公共产品这一“行业”里，政府是占有垄断地位的，这就是行政服务行为中的权力因素所在。首先，由于在公共服务领域竞争不足，或者说几乎完全不存在竞争，垄断性强，政府缺乏足够的激励去提供产品，也即在行政服务上政府不作为，从而会导致公共产品供给不足，严重影响普通公民的日常生活。其次，政府在公共产品供给上所占有的垄断地位，使其很容易产生权力寻租现象，滋生腐败。比如说在行政指导中的信息公开工作中，行政机关相对于相对人来说具有一种信息优势，有些部门便常常将这种信息优势当作权力寻租的手段，剥夺相对人的知情权，人为地造成信息不对称，以实现自身的不法目的。一旦提供服务的行政机关被“俘获”，将极大地影响正常的市场经济运行秩序。其实，在危害性上，滥用行政权力排除、限制竞争较经济垄断更甚，因为它实质上是一种超经济垄断，完全摆脱了市场规则的约束，任何市场主体都不具有行政部门的种种‘实效性’权力，都无法与滥用行政权力排除、限制竞争相抗衡。第三，行政服务很可能沦为政府“驭民”的工具，一旦政府在某方面掌握了垄断性权力，就意味着其在那一方面有潜在的威胁公民自由的危险。俾斯麦早就直言不讳地提到实施《社会保险法》的意图：“一个期待领取养老金的人，是最守本分的，也是最容易驯服的。”40 托洛茨基则在1937年说过：“在一个政府是唯一雇主的国家里，反抗就等于慢慢地饿死。‘不劳动者不得食’这个旧的原则，已由‘不服从者不得食’这个新的原则所代替。”41这句话虽然是冲着计划经济极权体制说的，但是在现在仍不失其真理性。社会主义市场经济体制相比于旧日的中央计划经济体制早已不可同日而语，但是由于公共产品的提供仍是一个垄断性的卖方市场，所以我们仍然需要警惕行政服务行为对公民自由潜在的支配力与行政服务不作为对公民权利的侵害。例如，低保户的收入来源几乎全靠行政机关的最低生活保障这一行政服务。假如行政机关中止对其救济，可想而知其生活必然遭受重重困难甚至会有性命之虞。总而言之，由于行政服务行为带有垄断性，因而也就带有了权力因素，其仍有侵害公民权益的危险性，所以它也应当被纳入司法审查的范围，故其当纳入行政行为的概念。
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