行政行为概念的考证分析和科学重构/杨海坤(9)
四、着重围绕可诉性建构行政行为概念的动因
传统的法理学认为法律是一种单向度的权威投射，然而现在的人们越来越清楚地认识到，法律并不是一种自上而下的加之于社会的统治意志，而是上下之间互动的产物和过程。“一套法律系统的运作有赖于立法者与守法者之间的一项合作努力——一种有效的、负责任的互动。”27王晨光教授认为，法律的双向运行模式是现代法治的要求，法律的可诉性是现代法律的特征。诉讼的重要性就在于只有通过诉讼才能敲开卡夫卡《法的门前》中的那道法律之门。法之意义在“定分止争” ，而诉讼最重要的功能正是纠纷解决功能。诉讼权是“各种权利获得救济所必需的权利，其作为一个独立的权利类型的意义在于为整个权利保障体系提供一种自足的和自我完结的内在契机。” 28甚至，将诉视为法律之区分于其它社会规范的核心，或许亦不为过。
作为行政机关，其掌握的权力可谓现代国家机关中最大者，所以行政法——自然包括行政法意义上的行政行为——的可诉性便更加凸显。在当下，为什么需要围绕行政诉讼构筑行政行为的概念？正是因为我国行政法的可诉性太弱。在管理论的范式下，大量的行政法律具有不可诉性，这样的可诉性缺陷使司法在国家法制体系中的功能下降，且直接导致了没有法律责任追加的公权主体的存在，行政法中对行政主体罗列再多义务对其也没有约束力。因此，法律将可能沦为一种“纸面上的正义”，无论书写上多么华丽的权利辞藻，都不啻于一张废纸，而这也就损害了法律的基本威信，妨碍了国家法律在具体案件中的实现，从而最终破坏了宪法和法律确定的社会秩序。“没有司法审查，宪政就不可能实行。” 虽然宪政分权体制赋予了其它公权力部门以制约行政权的权力，但宪政是静态的，其真正的动力还是在于民主。诉的动力在于普通公民，因为普通公民往往是行政权不法行为的直接受害者，其要求限制行政权的动力——或者以法经济学的术语来说，叫“激励”——自然要比其他审查、监督行政权的公权力部门大。“私人在法之目的的实现当中承担着并不亚于政府的重要角色。……为实现法的目的，有多种手段可供使用。……如果法律家切望国民的法意识、权利意识得以提高，就应当促进私人诉讼，努力消除实体法和诉讼法中的诉讼障碍，提供更加便捷的律师服务，并促使法院成为便于国民积极利用的服务机构。”29同时，诉讼是一种法律程序，而程序本身又起到了以权利制约权力的作用。“在西方国家，权利与权力关系的重新定位，在相当程度上是通过诉讼程序完成的，权利对权力的控制实际上是通过程序对权力主体及其权力行为的约束。”30因此，围绕行政诉讼构筑行政行为的概念不仅有理论上的意义，而且有实践上限制公权、维护法秩序、倒逼行政机关必须依法行政的价值。
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