刑事司法赔偿责任的例外及争议/沈岿(4)
然而， 除了上述最高人民法院司法解释规定的不予免责情形之外，在国家是否免责的问题上，《刑事诉讼法》（2012）第15 条所列的情形不能一概而论，需谨慎、分别对待之。
第一，关于不认为是犯罪的情形。情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，实际也属于法律上无罪的情形。立法者之所以把它与其他法律上无罪的情形区别对待，与以下观念有关：情节显著轻微、危害不大，只是程度不到而已， 但还是实施有犯罪行为或者有犯罪事实，当事人被羁押是咎由自取；[11]而且，不认为是犯罪的结论往往是在侦查、起诉或审判等环节接近结束的时候得出的，并非一开始就可以获得，因此，前期的羁押是不可避免的。
然而，有学者明确指出，这个观念以及国家赔偿法的这条规定是值得商榷的。一则，不认为是犯罪的无罪，与其他情形下的无罪，都是法律上无罪，国家是否赔偿，应公平对待；二则，既然认定不构成犯罪，当事人就不应该有所谓的犯罪行为或者犯罪事实，否则，就自相矛盾了；三则，规定不认为是犯罪的羁押不赔偿，其理论根据是有过则赔、无过不赔，但刑事赔偿责任奉行结果归责原则，不以羁押时是否有违法或过错为依据；四则，在司法实践中， 国家赔偿法的这一规定容易成为司法机关规避赔偿责任的借口。[12]
其实， 对法律上无罪的情形， 国家并非一律都予赔偿。[13]《国家赔偿法》确立的刑事赔偿归责原则也不是统一的、简单的结果归责原则，而是违法/过错归责原则（适用于拘留）与无过错归责原则（适用于逮捕、有罪判决）并行的体系。因此，对上述质疑理由最有力的还是第二点，即根据刑法理论， 社会危害性是决定罪与非罪的关键标准之一，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，实际上就是没有构成犯罪，[14]既然不构成犯罪，也就不存在有犯罪行为或犯罪事实一说。当然，在实务中，刑事司法机关确实不可能一开始就准确地作出不认为是犯罪的判断，一味从被羁押人损害弥补的角度， 要求国家在此情形下无论如何都需承担赔偿责任， 也是不利于刑事司法工作的有效进行。
鉴于此， 可以考虑结合《国家赔偿法》第17 条第（一）、（二）、（三）项的规定，在被羁押人权益保护与刑事司法工作的有效进行之间求得一种平衡。具体而言，在情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的情形中，1.若刑事司法机关的拘留是依法进行的、没有超出法定时限的，那么，拘留羁押所致损害，国家可不负赔偿责任；2.若刑事司法机关是违法拘留或者超期拘留， 无论是否属于不认为是犯罪的情形，被拘留人都有权请求赔偿；3.若刑事司法机关对当事人采取逮捕措施， 其后又被认定属于不认为是犯罪的， 即在法律上是不构成犯罪的， 国家就不应免责；4.至于法院对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的被告人作出有罪判决、且执行了刑罚， 那就可以依据《人民法院执行国家赔偿法的几个解释》第1 条进行赔偿。[15]唯有如此，才能符合新国家赔偿法在刑事赔偿领域确立的违法/过错原则和无过错原则并行体系。
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